查看详情>> 梁硕南 本文在探讨“新用人单位招用与其他单位尚未解除劳动关系的劳动者及负有竞业限制义务的劳动者该如何承担法律责任”的问题时，将相关法律法规规章及司法解释归纳如下： 《民法通则》第一百三十条　二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。 《反不正当竞争法》第十条　经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 第二十条　经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 《劳动合同法》 第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 第九十一条　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）　　第六条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70％。向原用人单位赔偿下列损失： （一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； （二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。 赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。 一、新用人单位招用与其他单位尚未解除劳动关系的劳动者的法律责任 通过上面的法律规定可知，新用人单位招用与其他单位尚未解除劳动关系的劳动者，给其他用人单位造成损失的，其法律责任是相当明确的： （一）与劳动者承担连带赔偿责任，且新单位连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70％； （二）向原用人单位赔偿下列损失： 1、对生产、经营和工作造成的直接经济损失； 2、因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿该项损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。 （三）原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。 二、新用人单位招用负有竞业限制义务的劳动者的法律责任 通过上面的法律规定可知，新用人单位招用已与其他单位解除劳动关系，但负有竞业限制义务的劳动者，给其他用人单位造成损失的，其法律责任并不明确。 但实践中，当新用人单位明知或者应知劳动者有竞业限制协议而仍然雇佣的情况下，实际上是一种侵犯商业秘密的不正当竞争行为，违反了《反不正当竞争法》第十条的规定，起码采用了不正当手段获取或使用权利人的商业秘密。 原用人单位可以根据《民法通则》第130条、《反不正当竞争法》第10条、第20条，以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院提起诉讼，要求新的用人单位和劳动者承担连带赔偿责任。

查看详情>> 梁硕南  《深圳经济特区社会养老保险条例》（下称条例）经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2012年10月30日通过，自2013年1月1日起施行。 《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》（下称实施细则）已经2013年11月7日市政府第五届九十七次常务会议审议通过，自2014年1月1日起施行。 一、社会养老保险的范围及参保人员! 1、条例所称的社会养老保险包括职工社会养老保险和居民养老保险。职工社会养老保险包括基本养老保险、地方补充养老保险和企业年金等多层次的养老保险。 2、用人单位的职工应当参加职工基本养老保险，由职工和用人单位按规定的标准共同缴纳基本养老保险费。 无雇工的个体工商户、非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，具有本市户籍的，可以依照本条例规定参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。 3、参保人不得在两个以上统筹地区同时参加职工基本养老保险。已在市外参加居民养老保险的，经本人申请，可不参加本市职工基本养老保险。 参保人在两个以上统筹地区重复参加社会养老保险的，应按国家有关规定办理清退手续；选择清退本市重复缴费的，其个人缴费部分的本金和利息退还本人，其余划入本市基本养老保险统筹基金。 参保人在本市重复参加职工基本养老保险的，由其本人选择保留一个养老保险关系，其他重复缴费部分予以清退，其中个人缴费部分的本金和利息退还本人，其余划入基本养老保险统筹基金。 已缴纳的地方补充养老保险费不予清退。 4、参加基本养老保险的人员（参保人），具有本市户籍的，同时参加地方补充养老保险。 5、达到法定退休年龄的人员不缴纳养老保险费。但本条例以及法律、行政法规另有规定的除外。 达到法定退休年龄后户籍迁入本市的人员，不纳入本市社会养老保险参保范围。居民养老保险另有规定的，从其规定。 在市外已享受养老保险待遇的人员，不纳入本市社会养老保险范围。 二、缴费基数、缴费比例和保费缴纳 1、 4 u6 W3 ?$ ?5 X* G6 r# \+ {职工每月缴纳基本养老保险费的缴费基数为其上月工资总额；新参加工作、重新就业和新成立用人单位的职工首月缴费基数为其首月工资总额。工资总额超过本市上年度在岗职工月平均工资300%的，超过部分不计入缴费基数；缴费基数不得低于市政府公布的最低工资标准。 条例所称工资总额为用人单位按月发放的劳动报酬。用人单位及参保人在缴纳养老保险费时，所涉及的本市上年度在岗职工月平均工资，上半年缴费的，按本市上二年在岗职工月平均工资计算；下半年缴费和计发的，按本市上年度在岗职工月平均工资计算。 用人单位每月缴纳基本养老保险费的缴费基数为本单位职工缴费基数的总和。 个人缴费人员在市政府公布的最低工资标准至本市上年度在岗职工月平均工资300%的幅度内自行确定缴费基数。 2、职工每月按本人缴费基数的8%缴纳基本养老保险费，记入个人账户；用人单位每月按单位缴费基数的13%缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。 用人单位每月按职工缴费基数的1%缴纳地方补充养老保险费，记入地方补充养老保险基金。 个人缴费人员按自行确定的缴费基数的21%缴纳基本养老保险费，其中8%记入个人账户，13%记入基本养老保险统筹基金；按缴费基数的1%缴纳地方补充养老保险费，记入地方补充养老保险基金。 3、用人单位应当按时、足额缴纳养老保险费。职工应当缴纳的基本养老保险费由用人单位代扣代缴。 个人缴费人员直接向市社保机构缴纳基本养老保险费和地方补充养老保险费。 用人单位应当每月如实向市社保机构申报上月每个职工的工资总额。 个人缴费人员首次参保时应当向市社保机构申报个人缴费基数；需要变更的，应当及时向市社保机构申报。缴费基数为最低工资标准的，随最低工资标准的调整自动变更。 三、缴费年限 1、基本养老保险缴费年限包括基本养老保险实际缴费年限和基本养老保险视同缴费年限。基本养老保险视同缴费年限与基本养老保险实际缴费年限有重叠的，重叠部分的基本养老保险视同缴费年限不重复计算。 2、基本养老保险实际缴费年限为企业和职工个人在当地实行养老保险个人缴费制度后按规定共同缴纳基本养老保险费的年限，包括本市基本养老保险实际缴费年限、按照国家及广东省相关规定办理养老保险关系转移接续手续转移到本市的市外基本养老保险实际缴费年限。 3、基本养老保险视同缴费年限为当地实行养老保险个人缴费制度时仍在国有或者县以上集体所有制单位的固定职工，其在当地实行养老保险个人缴费制度前按国家规定计算的连续工龄。 当地实行养老保险个人缴费制度后，未向当地社保机构缴纳养老保险费的固定职工，未缴费期间不计算为基本养老保险视同缴费年限。 基本养老保险视同缴费年限，由市社保机构依据原固定职工本人档案记载、相关文件规定的应缴费起始时间以及转出地社保机构做出的记载等予以确认。 4、在1997年12月31日前，参保人取得本市户籍并已参加本市养老保险的，其在原国有或者县以上集体所有制单位作为固定职工的工作年限，按本细则规定不能计算为视同缴费年限的，可一次性补缴养老保险费。 5、职工从事国家规定的特殊工种的，其从事特殊工种期间的缴费年限在计算养老保险待遇时不予折算。 四、基本养老保险待遇 1、基本养老保险待遇包括基本养老金、病残津贴、丧葬补助金和抚恤金。 基本养老保险待遇由基本养老保险基金支付，不得重复享受。 2、1992年7月31日以前参加工作的参保人，依照规定退休时，其月基本养老金的构成为： （一）统筹养老金； （二）个人账户养老金； （三）过渡性养老金。 前款人员达到法定退休年龄前取得本市户籍，且在本市实际缴费年限累计满十年的，依照规定退休时，其月基本养老金构成为： （一）统筹养老金； （二）个人账户养老金； （三）过渡性养老金； （四）调节金。  3、1992年8月1日以后参加工作的参保人，依照规定退休时，其月基本养老金的构成为： （一）统筹养老金； （二）个人账户养老金。 4、条例所称参加工作的时间是指缴费年限（含视同缴费年限）的起始计算时间。 5、统筹养老金、个人账户养老金、过渡性养老金、调节金的具体计发办法如下： （1）统筹养老金：以退休时本市上年度在岗职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资的平均值为基数，按缴费每满一年发给1%计算。缴费年限未满1年的，每缴费1个月按1/12年折算缴费年限。计算公式为： 统筹养老金＝（参保人退体时本市上年度在岗职工月平均工资＋本人指数化月平均缴费工资）÷2×缴费年限（含视同缴费年限）×1% 本人指数化月平均缴费工资的计算办法为：参保人基本养老保险平均缴费指数×参保人退休时上年度本市在岗职工月平均工资。 参保人基本养老保险平均缴费指数为：参保人退休时缴费年限的每月缴费指数之和÷缴费年限的月数。 参保人基本养老保险每月缴费指数为：参保人每月缴费工资÷缴费时上年度本市在岗职工月平均工资。 特殊情形的月缴费指数按实施细则第十七条、第十八条的规定执行。 计发养老保险待遇时，所涉及的本市上年度在岗职工月平均工资，上半年计发的，按本市上二年在岗职工月平均工资计算；下半年计发的，按本市上年度在岗职工月平均工资计算。 （2）个人账户养老金：按退休时个人账户积累额除以国家规定的计发月数计算。 目前，个人账户养老金计发月数为：50岁，195；55岁，170；60岁，139。 （3）过渡性养老金：本人指数化月平均缴费工资乘以享受比例。1992年7月31日前缴费年限未超过25年的，其享受比例为：1992年7月31日前缴费年限乘以1.2%；1992年7月31日前缴费年限超过25年的，其享受比例为：1992年7月31日前缴费年限减去25后乘以1%，再加上30%。 （4）调节金：每月300元； 养老金、过渡性养老金、调节金由基本养老保险统筹基金支付。个人账户养老金从个人账户中支付；个人账户支取完毕后，由基本养老保险统筹基金支付。 五、地方补充养老保险待遇 1、参加本市地方补充养老保险，符合按月领取基本养老金条件的参保人，按本市地方补充养老保险的缴费年限享受地方补充养老保险待遇。地方补充养老保险待遇包括过渡性补助和地方补助，由地方补充养老保险基金支付。 2、达到法定退休年龄前取得本市户籍，且具有地方补充养老保险缴费年限的退休人员享受地方补助。 地方补助=地方补充养老保险缴费年限×参保人基本养老保险平均缴费指数×18.5+20（元）。 3、达到法定退休年龄前具有本市户籍，且具有1992年7月前的地方补充养老保险缴费年限的退休人员，按实施细则第二十六条的规定享受过渡性补助。 六、病残津贴、丧葬补助金和抚恤金 1、在本市参加养老保险后，因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的参保人，未达到法定退休年龄的，可以按照国家和广东省的有关规定领取病残津贴。病残津贴由基本养老保险统筹基金支付。 申请领取病残津贴的人员应当提交本市劳动能力鉴定机构出具的完全丧失劳动能力的鉴定结论。 领取病残津贴的参保人符合领取基本养老金条件的，自按月领取基本养老金开始，停发病残津贴。  2、参加本市基本养老保险实际缴费年限累计满六个月的参保人或者退休人员因病或者非因工死亡的，其遗属可以按规定领取丧葬补助金和抚恤金。丧葬补助金和抚恤金由基本养老保险统筹基金支付。 丧葬补助金为其死亡时本市上年度在岗职工月平均工资的三倍。 参加本市基本养老保险实际缴费年限累计满六个月的参保人或者退休人员死亡的，其死亡时符合供养条件的供养亲属领取抚恤金。抚恤金以其死亡时本市上年度在岗职工月平均工资为基数，供养亲属为一人的，支付基数的六倍；供养亲属为两人的，支付基数的九倍；供养亲属为三人及以上的，支付基数的十二倍。 本细则实施后，国家对丧葬补助金、抚恤金的标准和享受条件出台新规定的，从其规定。 3、符合工伤保险、失业保险政策规定的丧葬补助金、抚恤金领取条件，或者在市外已领取由社会保险基金支付的丧葬补助金、抚恤金的，基本养老保险统筹基金不支付丧葬补助金、抚恤金。 4、参保人或者离退休人员死亡的，其遗属应当在其死亡后六十日内，向市社保机构申报办理养老保险关系终结手续。 5、供养亲属的范围参照《因工死亡职工供养亲属范围规定》执行。 遗属是指参保人或者离退休人员的配偶、直系亲属以及法律法规规定的其他人员。 6、市社保机构为符合领取条件的遗属、供养亲属发放丧葬补助金、抚恤金以及个人账户余额，其他遗属、供养亲属对上述金额的领取和分配有异议的，应循法律途径向领取人追索。 七、保险管理、监督和法律责任 1、养老保险基金纳入市财政专户，实行收支两条线管理，专款专用，禁止挤占挪用，不得用于平衡其他政府预算；出现支付不足时，由政府给予补贴。  2、市社保机构应当建立社会保险查询系统，方便参保人和用人单位查询其缴费情况。  3、市社保机构应当定期将社会保险个人权益记录免费寄送参保人。参保人与市社保机构约定，以登录社会保险个人服务网页、传真、电子邮件、手机短信等形式获取个人权益记录的，市社保机构不再另行寄送。 4、职工认为用人单位未按照规定为其缴纳养老保险费的，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构投诉、举报。投诉、举报超过两年的，市社保机构不予受理。  5、用人单位未按时足额缴纳养老保险费的，由市社保机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由市社保机构依法向人民法院申请强制执行，并对用人单位处欠缴金额等额的罚款。  6、用人单位拒不提供有关资料或者拒绝接受社保稽核的，致使市社保机构无法核实养老保险缴费基数的，由市社保机构责令限期改正；逾期不改正的，按照用人单位上月缴费基数的120%作为当月的缴费基数收缴养老保险费；用人单位尚未参保的，按照本市上年度在岗职工月平均工资的150%作为当月的缴费基数征收养老保险费。超出职工个人应缴费部分的费用，由用人单位承担。 7、以欺诈、伪造证明材料或者其他手段为不符合条件的人员办理参保手续，或者补缴养老保险费的，其行为无效。已缴纳的养老保险费本金按原缴费渠道予以退还。用人单位有过错的，由市社保机构对用人单位处以违规人数每人1000元罚款，并将用人单位的违规情况向社会公告；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。 八、特殊情况处理 1、依照国家和广东省的有关规定将养老保险关系转入本市的非本市户籍参保人，达到法定退休年龄时，在本市实际缴费年限累计满十年，且累计缴费年限满十五年的，依照本条例的规定计发养老保险待遇；在本市实际缴费年限累计不满十年，但按照广东省有关规定符合在我市按月领取基本养老金的人员，依照广东省的有关规定计发基本养老保险待遇。 2、符合按月领取基本养老金条件的参保人，未申请领取且继续缴纳养老保险费的，继续缴纳养老保险费的年限计算为缴费年限，纳入缴费指数的计算。 3、达到法定退休年龄时，具有本市户籍的参保人或者按照国家和广东省有关规定确定本市为养老保险待遇领取地的非本市户籍参保人，养老保险累计缴费年限不满十五年的，可以按照有关规定继续缴纳养老保险费至累计缴费年限满十五年后，申请按月领取基本养老金。 4、条例施行前，用人单位及其职工未按照规定缴纳养老保险费，超过法定强制追缴时效的，可以申请补缴养老保险费，并自应缴之日起按日加收万分之五的滞纳金。滞纳金分别纳入基本养老保险统筹基金和地方补充养老保险基金。  5、条例施行前已按月享受养老保险待遇的人员，其养老保险待遇结构、标准、支付渠道依照原有规定执行。  6、2010年1月1日至本条例实施前，在本市办理申请并按月领取养老金但未按国家转移接续办法计发相应待遇的参保人，按本条例规定重新计算养老保险待遇，并自领取养老金的当月起补发差额。 7、在本市按月享受养老保险待遇时已在市外按月领取养老保险待遇的，停止享受本市养老保险待遇；已在本市享受的养老保险待遇，由市社会保险经办机构（以下简称市社保机构）追回；市社保机构追回相应待遇后，清退其在本市缴纳的养老保险费，其中个人缴费部分的本金和利息退还本人，其余划入基本养老保险统筹基金，已缴纳的地方补充养老保险费不予清退。 8、在本市享受养老保险待遇后在市外按月领取养老保险待遇的，市社保机构停止发放其养老保险待遇；本人提供终止享受市外养老保险待遇的相关证明材料后，可申请恢复享受本市养老保险待遇，市社保机构核实后，自市外社保机构停止发放的次月恢复发放养老保险待遇。 9、参保人在《条例》适用范围内的用人单位与本市机关事业单位（不含企业化管理的事业单位）之间流动的，自流动次月起改按其流入单位所适用的规定参加养老保险。 10、用人单位由机关事业单位转制为企业（含企业化管理的事业单位、民办非企业单位，下同）或由企业转制为机关事业单位的，自转制下月起改按其转制后所适用的规定参加养老保险，转制前已退休人员的养老保险待遇按市政府有关规定执行。 11、港、澳、台人员和外籍人员参加本市基本养老保险按非本市户籍人员的标准执行。 12、退休前出国或者赴港、澳、台地区定居的员工，基本养老保险关系保留在本市，重新返回本市就业并按规定继续缴纳基本养老保险费的，其基本养老保险实际缴费年限和个人账户积累额可以累积计算。 13、外籍人员和港、澳、台人员女性年满50周岁、男性年满60周岁的，不参加本市社会养老保险。

查看详情>> 作者：梁硕南 案例：2013年8月，某企业因生产经营发生严重困难而进行经济性裁员，该企业提前三十日向企业工会说明了裁员情况，征得工会同意后，又将裁减人员方案向劳动行政部门报告，并得到劳动行政部门的认可。何某为该企业工会委员会组织委员，也属于本次裁员对象。何某认为自己属于工会委员（非专职），企业裁掉自己违法，遂申请劳动仲裁，要求企业支付违法解除劳动合同的赔偿金（企业已依法支付经济补偿金）。 企业经济性裁员裁减工会委员是否构成违法解除劳动合同？对此问题，在受理该案的劳动人事争议仲裁委员会内部存在两种不同观点。 一种观点认为，企业经济性裁员裁减工会委员构成违法解除劳动合同。该观点的支持依据是《工会法》 第十八条关于基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起劳动合同期限自动延长的规定。该观点认为，《工会法》之所以规定工会委员自任职之日起，劳动合同期限自动延长至任期期满（非专职委员）或延长期限相当于其任职期间（专职委员），其精神是，在工会委员任职期间，除个人严重过失或者达到法定退休年龄外，企业不得解除与工会委员的劳动合同，包括经济性裁员解除劳动合同。 另一种观点认为，企业经济性裁员裁减工会委员不构成违法解除劳动合同。该观点的支持依据是《劳动法》第二十七条、第二十九条和《劳动合同法》第四十一条、第四十二条的规定。《劳动法》第二十七条和《劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的规定，对裁减工会委员没有任何限制性规定。《劳动法》第二十九条和《劳动合同法》第四十二条规定劳动者有几种情形，用人单位不得依照《劳动法》第二十六条、第二十七条和《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。 而工会委员任职期内并不同于患病职工医疗期内、女职工“三期”内等情形，不属于《劳动法》第二十九条和《劳动合同法》第四十二条规定的几种情形之一。如果工会委员任职期内属于《劳动法》第二十九条规定的情形之一，则《工会法》完全可以规定，甚至应当作出明确规定，工会委员任职期内，用人单位不得依照《劳动法》第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，但《工会法》并没有作出这样的规定；如果工会委员任职期内属于《劳动合同法》第四十二条规定的情形之一，则《劳动合同法》第四十二条完全可以并且应当将该情形纳入其中，但《劳动合同法》第四十二条并没有将该情形纳入其中。从《劳动法》、《工会法》、《劳动合同法》的相关规定可知，工会委员任职期内并不属于《劳动法》第二十九条和《劳动合同法》第四十二条规定的情形之一。另外，《工会法》规定工会委员劳动合同期限自动延长至任期期满或延长期限相当于其任职期间，只是延长了工会委员的劳动合同期限，而符合有关情形的劳动合同的解除，本身就是在劳动合同期限内解除，当工会委员在劳动合同期限内存在法律规定可以解除劳动合同的情形时，用人单位当然可以解除工会委员的劳动合同。因此，企业经济性裁员裁减工会委员并不构成违法解除劳动合同。 顺便需要说明的是，工会委员任职期内，如果属于如下情形之一，用人单位同样也以解除其劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。      附相关法律条文： 《工会法》第十八条 基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。  《劳动法》第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人： （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 《劳动法》第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。 用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。 《劳动法》第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同： （一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：  （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；  （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；  （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。  《劳动合同法》第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：  （一）依照企业破产法规定进行重整的；  （二）生产经营发生严重困难的；  （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；  （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。  裁减人员时，应当优先留用下列人员：  （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；  （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；  （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。  用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。  《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：  （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；  （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；  （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；  （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；  （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；  （六）法律、行政法规规定的其他情形。 

查看详情>> 梁硕南 劳动者患病或者非因工负伤虽未痊愈，但符合如下情形，仍可以解除劳动合同。 1、劳动者自愿辞职，可以解除劳动合同 这种情形解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿。 2、无论哪方提出，双方协商一致可以解除劳动合同 如果是用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿；如果是劳动者提出，双方协商一致解除劳动合同，用人单位可以不支付劳动者经济补偿。 3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；但符合劳动合同法第三十九条规定的如下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：  （1）在试用期间被证明不符合录用条件的；  （2）严重违反用人单位的规章制度的；  （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；  （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；  （5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；  （6）被依法追究刑事责任的。 以上情形解除劳动合同，用人单位无需支付劳动者经济补偿。 4、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，经劳动能力鉴定委员会确认，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。      这种情形解除劳动合同，除依法支付经济补偿金外，同时还应支付不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。 5、劳动合同期满，在规定的医疗期内的，不得终止劳动合同。劳动合同应当续延至医疗期满后才能终止。医疗期满终止劳动合同时，被劳动能力鉴定委员会鉴定为5－10级的，用人单位除依法支付经济补偿金外，同时还应支付不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。 附《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期： （一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。 （二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。   第四条 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。  

查看详情>> 举例：某员工劳动合同约定月正常工作时间工资1600元（不低于当地最低工资标准）、岗位津贴1000元、工龄津贴300元、全勤奖100元、绩效奖金基数1000元（浮动）、通讯补贴300元、交通补贴300元、生活补贴300元。 对于该员工，如何支付其法定节假日、年休假、婚假、产假、丧假等假期的工资福利？现实和司法实践中，对上述例子中员工的各种假期如何支付员工工资福利，主要存在如下几个观点： 观点一：这些假期休假，视同提供正常劳动，应当支付正常工作时间的工资。如果劳动合同约定了正常工作时间工资，且约定其他奖金、津贴、补贴不属于正常工作时间工资的，则只支付正常工作时间工资即可。上述例子中，如果是这样约定的，则只支付1600元。另外，由于《企业职工带薪年休假实施办法》规定年休假工资按职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资计算，日工资收入按照21.75天进行折算，因此，年休假工资的计算与支付应从其规定。 观点二：这些假期休假，视同提供正常劳动，应当支付全部工资福利，其中实行计件工资、提成工资或绩效工资的部分，可按休假前12个月的平均工资福利计发。上述例子中，绩效奖金部分可按休假前12个月的平均绩效奖金计发，其他工资、津贴、补贴、奖金全部计发，但加班工资可以不计发。另外，由于《企业职工带薪年休假实施办法》规定年休假工资按职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资计算，日工资收入按照21.75天进行折算，因此，年休假工资的计算与支付应从其规定。 观点三：这些假期休假，视同提供正常劳动，应当支付全部工资福利，其中实行计件工资、提成工资或绩效工资的部分，可按休假前12个月的平均工资福利计发。上述例子中，绩效奖金部分可按休假前12个月的平均绩效奖金计发，通讯补贴和交通补贴由于没有实际发生可以不支付，加班工资也可以不支付。另外，由于《企业职工带薪年休假实施办法》规定年休假工资按职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资计算，日工资收入按照21.75天进行折算，因此，年休假工资的计算与支付应从其规定。 观点四：这些假期休假，如何支付假期工资，双方可以在劳动合同约定，但约定不能低于当地最低工资标准。另外，由于《企业职工带薪年休假实施办法》规定年休假工资按职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资计算，日工资收入按照21.75天进行折算，因此，年休假工资的计算与支付应从其规定。 梁硕南观点：现实和司法实践中，可能还有其他观点和判法，但笔者同意观点二，因为这些假期休假，视同提供正常劳动，就应当支付除加班工资外的全部工资福利，其中实行计件工资、提成工资或绩效工资的部分，按休假前12个月的平均工资福利计发是合理的。年休假工资按《企业职工带薪年休假实施办法》规定计算也是对的。 附参考法规： 女职工劳动保护特别规定第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。 工资支付暂行规定第十一条 劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。 企业职工带薪年休假实施办法第十一条 计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照21.75天进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条规定执行。 广东省工资支付条例第十九条：劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。 广东省人口与计划生育条例第三十六条 职工接受节育手术的，享受国家规定的假期。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。 深圳市员工工资支付条例第二十一条 员工在法定休假节日期间休假的，用人单位应当支付工资。 实行小时、日工资制和计件工资制的员工在法定休假节日期间休假的，用人单位应当按照不低于员工本人正常工作时间工资的标准，支付其法定休假节日期间的工资。 深圳市员工工资支付条例第二十二条 员工依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、节育手术假等假期的，用人单位应当视为提供正常劳动并支付工资。 珠海市企业工资支付条例第十七条 劳动者享受年休假、探亲假、婚假、丧假等假期期间，用人单位应当按照劳动合同约定的假期工资标准支付劳动者工资；没有约定假期工资支付标准的，按劳动合同约定的工资标准支付。    

查看详情>> ---梁硕南 《事业单位人事管理条例》（下称《条例》）已经2014年2月26日国务院第40次常务会议通过，2014年4月25日国务院令第652号公布，自2014年7月1日起施行。现就《条例》的相关内容简单解读如下： 一、岗位设置 1．国家对事业单位工作人员实行分级分类管理。 2．国家建立事业单位岗位管理制度，明确岗位类别和等级。 3．事业单位根据职责任务和工作需要，按照国家有关规定设置岗位。 岗位应当具有明确的名称、职责任务、工作标准和任职条件。 4．事业单位拟订岗位设置方案，应当报人事综合管理部门备案。 二、公开招聘和竞聘上岗 1．事业单位新聘用工作人员，应当面向社会公开招聘。但是，国家政策性安置、按照人事管理权限由上级任命、涉密岗位等人员除外。 2．事业单位公开招聘工作人员按照下列程序进行： (1)制定公开招聘方案； (2)公布招聘岗位、资格条件等招聘信息； (3)审查应聘人员资格条件； (4)考试、考察； (5)体检； (6)公示拟聘人员名单； (7)订立聘用合同，办理聘用手续。 3．事业单位内部产生岗位人选，需要竞聘上岗的，按照下列程序进行： (1)制定竞聘上岗方案； (2)在本单位公布竞聘岗位、资格条件、聘期等信息； (3)审查竞聘人员资格条件； (4)考评； (5)在本单位公示拟聘人员名单； (6)办理聘任手续。 第十一条 事业单位工作人员可以按照国家有关规定进行交流。 三、 聘用合同 1．事业单位与工作人员订立的聘用合同，期限一般不低于3年。 2．初次就业的工作人员与事业单位订立的聘用合同期限3年以上的，试用期为12个月。 3．事业单位工作人员在本单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年，提出订立聘用至退休的合同的，事业单位应当与其订立聘用至退休的合同。 4．事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。 5．事业单位工作人员年度考核不合格且不同意调整工作岗位，或者连续两年年度考核不合格的，事业单位提前30日书面通知，可以解除聘用合同。 6．事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。 7．事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同。 8．自聘用合同依法解除、终止之日起，事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止。 四、考核和培训 1．事业单位应当根据聘用合同规定的岗位职责任务，全面考核工作人员的表现，重点考核工作绩效。考核应当听取服务对象的意见和评价。 2．考核分为平时考核、年度考核和聘期考核。 年度考核的结果可以分为优秀、合格、基本合格和不合格等档次，聘期考核的结果可以分为合格和不合格等档次。 3．考核结果作为调整事业单位工作人员岗位、工资以及续订聘用合同的依据。 4．事业单位应当根据不同岗位的要求，编制工作人员培训计划，对工作人员进行分级分类培训。 工作人员应当按照所在单位的要求，参加岗前培训、在岗培训、转岗培训和为完成特定任务的专项培训。 五、奖励和处分 1．事业单位工作人员或者集体有下列情形之一的，给予奖励： (1)长期服务基层，爱岗敬业，表现突出的； (2)在执行国家重要任务、应对重大突发事件中表现突出的； (3)在工作中有重大发明创造、技术革新的； (4)在培养人才、传播先进文化中作出突出贡献的； (5)有其他突出贡献的。 2．奖励坚持精神奖励与物质奖励相结合、以精神奖励为主的原则。 奖励分为嘉奖、记功、记大功、授予荣誉称号。 3．事业单位工作人员有下列行为之一的，给予处分： (1)损害国家声誉和利益的； (2)失职渎职的； (3)利用工作之便谋取不正当利益的； (4)挥霍、浪费国家资财的； (5)严重违反职业道德、社会公德的； (6)其他严重违反纪律的。 4．处分分为警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。 受处分的期间为：警告，6个月；记过，12个月；降低岗位等级或者撤职，24个月。 5．给予工作人员处分，应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。 6．工作人员受开除以外的处分，在受处分期间没有再发生违纪行为的，处分期满后，由处分决定单位解除处分并以书面形式通知本人。 六、工资福利和社会保险 1．国家建立激励与约束相结合的事业单位工资制度。 事业单位工作人员工资包括基本工资、绩效工资和津贴补贴。 事业单位工资分配应当结合不同行业事业单位特点，体现岗位职责、工作业绩、实际贡献等因素。 2．国家建立事业单位工作人员工资的正常增长机制。 事业单位工作人员的工资水平应当与国民经济发展相协调、与社会进步相适应。 3．事业单位工作人员享受国家规定的福利待遇。 事业单位执行国家规定的工时制度和休假制度。 4．事业单位及其工作人员依法参加社会保险，工作人员依法享受社会保险待遇。 5．事业单位工作人员符合国家规定退休条件的，应当退休。 七、人事争议处理 1．事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。 2．事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的，可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉。 3．负有事业单位聘用、考核、奖励、处分、人事争议处理等职责的人员履行职责，有下列情形之一的，应当回避： (1)与本人有利害关系的； (2)与本人近亲属有利害关系的； (3)其他可能影响公正履行职责的。 4．对事业单位人事管理工作中的违法违纪行为，任何单位或者个人可以向事业单位人事综合管理部门、主管部门或者监察机关投诉、举报，有关部门和机关应当及时调查处理。 八、法律责任 1．事业单位违反本条例规定的，由县级以上事业单位人事综合管理部门或者主管部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 2．对事业单位工作人员的人事处理违反本条例规定给当事人造成名誉损害的，应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；造成经济损失的，依法给予赔偿。 3．事业单位人事综合管理部门和主管部门的工作人员在事业单位人事管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。  

查看详情>> 梁硕南 2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号），于2014年6月18日公布，自2014年9月1日起施行。现就法释〔2014〕9号规定相关条文解读如下： 一、关于影响工伤认定的特殊情形的认定 法释〔2014〕9号第一条对《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”、第十六条第（一）项“故意犯罪”、第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”和第十六条第（三）项“自残或者自杀”等情形的理解和适用进行了解释和说明：    （一）对“本人主要责任”、“醉酒或者吸毒”、“自残或者自杀”等情形的认定，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。 前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。 （二）对“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。 二、关于出现是否存在劳动关系的争议的处理 法释〔2014〕9号第二条对工伤认定行政案件中出现的是否存在劳动关系的争议的处理问题规定了处理办法，即发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。 三、关于工伤保险责任承担单位的认定 法释〔2014〕9号第三条对社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位； （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位； （三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位； （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 四、关于工作原因、工作时间和工作场所的认定 法释〔2014〕9号第四条对社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持： （一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的； （二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的； （三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的； （四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。 五、关于“因工外出期间”的认定 法释〔2014〕9号第五条对社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间”的，人民法院应予支持： （一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间； （二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间； （三）职工因工作需要的其他外出活动期间。 职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。 六、关于“上下班途中”的认定 法释〔2014〕9号第六条对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持： （一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中； （二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中； （三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中； （四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。 七、关于超期申请工伤认定申请的处理 法释〔2014〕9号第七条规定，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内；并规定有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因： （一）不可抗力； （二）人身自由受到限制； （三）属于用人单位原因； （四）社会保险行政部门登记制度不完善； （五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。 八、关于第三人原因导致工伤的处理 法释〔2014〕9号第八条对第三人原因导致工伤的处理规定如下： （一）职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。 （二）职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。 （三）职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。 九、关于因申请人或者用人单位提交虚假材料导致工伤认定错误的处理 法释〔2014〕9号第九条因申请人或者用人单位提交虚假材料导致工伤认定错误的处理规定如下： （一）因工伤认定申请人或者用人单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料，导致工伤认定错误的，社会保险行政部门可以在诉讼中依法予以更正。 （二）工伤认定依法更正后，原告不申请撤诉，社会保险行政部门在作出原工伤认定时有过错的，人民法院应当判决确认违法；社会保险行政部门无过错的，人民法院可以驳回原告诉讼请求。  

查看详情>> 梁硕南     现对2014年9月22日修订,2014年11月6日公布,2015年1月1日起施行的《广东省职工生育保险规定》简要解读如下: 一.生育保险费的缴纳 1.生育保险费由用人单位按月缴纳。职工个人不缴纳生育保险费。 2.用人单位按照不超过本单位上月职工工资总额1%的比例缴纳生育保险费，具体缴费比例由统筹地区社会保险行政部门根据当地实际情况测算后提出，经统筹地区人民政府批准后实施，并报省社会保险行政部门备案。 3.用人单位上月职工工资总额超过所在地级以上市上年度在岗职工月平均工资的3倍乘以本单位职工人数之积的，按照所在地级以上市上年度在岗职工月平均工资的3倍乘以本单位职工人数之积计算。 4.用人单位无上月职工工资的，以本单位本月职工工资总额为基数计算。 二.生育保险待遇     1.用人单位已经按时足额缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。  生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。  2.职工享受的生育医疗费用包括下列各项： （1）生育的医疗费用，即女职工在孕产期内因怀孕、分娩发生的医疗费用，包括符合国家和省规定的产前检查的费用，终止妊娠的费用，分娩住院期间的接生费、手术费、住院费、药费及诊治妊娠合并症、并发症的费用。  （2）计划生育的医疗费用，包括职工放置或者取出宫内节育器，施行输卵管、输精管结扎或者复通手术、人工流产、引产术等发生的医疗费用。  （3）法律、法规、规章规定的其他项目费用。  3.职工未就业配偶享受的生育医疗费用待遇，参照职工所在统筹地区城镇居民基本医疗保险生育医疗待遇标准执行。  4.从生育保险基金中支付生育医疗费用，应当符合国家和省规定的生育保险药品目录和基本医疗保险诊疗项目、医疗服务设施标准。不属于生育保险基金支付范围的生育医疗费用，按照规定纳入基本医疗保险基金支付范围。  5.下列医疗费用不纳入生育保险基金支付范围： （1）因医疗事故发生的应当由医疗机构承担的费用； （2）应当由公共卫生或者计划生育技术服务项目负担的费用； （3）应当由基本医疗保险基金或者工伤保险基金支付的费用； （4）在国外或者港澳台地区发生的医疗费用； （5）法律、法规、规章规定不应当由生育保险基金支付的其他医疗费用。 6.职工应当享受的生育津贴，按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。 用人单位上年度职工月平均工资，按照社会保险经办机构核定的本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定。用人单位无上年度职工月平均工资的，生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算。  7.职工享受生育津贴的假期天数，按照下列规定计算： （1）女职工生育享受产假：顺产的，98天；难产的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加15天；怀孕未满4个月流产的，15天；怀孕满4个月流产的，42天。 （2）享受计划生育手术休假：取出宫内节育器的，1天；放置宫内节育器的，2天；施行输卵管结扎的，21天；施行输精管结扎的，7天；施行输卵管或者输精管复通手术的，14天。同时施行两种节育手术的，合并计算假期。  不符合前款规定的假期期间，包括职工依照计划生育法律、法规规定享受奖励增加的产假或者看护假期间，由用人单位按照规定发放工资，职工不享受生育津贴。 统筹地区规定增加生育津贴计发项目及期限的，从其规定。  8.职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。  职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。 9.职工依法享受的生育津贴，按规定免征个人所得税。 10.职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。 11.职工失业前已参加生育保险的，其在领取失业保险金期间发生符合本规定的生育医疗费用，从生育保险基金中支付。 12.职工达到法定退休年龄后发生符合本规定的生育医疗费用，从生育保险基金中支付。 13.职工未就业配偶已享受城乡居民基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗的生育待遇或者上述第11点规定的待遇的，不再享受生育医疗费用待遇。 三.生育保险管理监督 1.累计参加生育保险满1年的职工生育的，应当事先在统筹地区社会保险经办机构公布的生育保险定点医疗机构范围内选定产前检查和分娩的医疗机构，并向选定的医疗机构申请办理就医确认手续。材料齐全且符合条件的，医疗机构应当即时予以办理确认手续，并在7日内将相关材料及确认情况报送统筹地区社会保险经办机构。  职工因医疗条件限制、住所变化等特殊事由确需变更产前检查和分娩的医疗机构的，应当持原就医确认凭证和变更事由的相关凭证向统筹地区社会保险经办机构申请办理变更手续。  2.申请办理就医确认手续，应当提供以下材料： （1）就医确认申请表； （2）医院诊断妊娠证明； （3）社会保障卡等参保凭证； （4）享受待遇人员的身份证明； （5）符合计划生育规定的证明。  失业人员和退休人员和职工未就业配偶办理就医确认的程序及所需材料，由统筹地区规定。 3.累计参加生育保险满1年的职工已办理就医确认手续并且在就医确认的定点医疗机构生育的，其生育的医疗费用由统筹地区社会保险经办机构与定点医疗机构直接结算。  前款职工在分娩住院期间因诊治妊娠合并症、并发症需要，可以按照规定转至统筹地区内其他职工基本医疗保险定点医疗机构就医，所需医疗费用由统筹地区社会保险经办机构与医疗机构按照规定直接结算。 4.累计参加生育保险满1年的职工非因急诊、抢救而在统筹地区内非定点医疗机构或者统筹地区以外医疗机构生育的，其生育的医疗费用由职工个人支付，待分娩后1年内，凭规定材料和相关医疗机构诊断证明向统筹地区社会保险经办机构申请拨付一次性生育保险医疗费用补贴，具体标准由统筹地区规定。     5.累计参加生育保险未满1年的职工生育或者施行计划生育手术的，其生育医疗费用先由职工个人支付，待其累计参加生育保险满12个月后的1年内，凭凭享受生育保险待遇申请表、享受待遇人员的身份证明及参保凭证、婴儿出生或者死亡证明、相关医疗机构诊断证明、相关医疗费用明细、票据和符合计划生育规定的证明等材料和下列材料向统筹地区社会保险经办机构申请报销，具体报销标准由统筹地区规定： （1）劳动合同或者用人单位的招录证明。属于劳务派遣的，还需提供劳务派遣协议。  （2）职工就业期间的工资支付凭证。  （3）用人单位的营业执照、登记证书或者机构代码证。  6.职工未就业配偶生育或者施行计划生育手术的，其生育医疗费用支付办法由统筹地区规定。  7.按规定申请支付生育医疗费用的，统筹地区社会保险经办机构应当及时审核。符合支付条件的，社会保险经办机构应当在接到申请后30日内支付有关费用；不符合支付条件的，应当在30日内作出不予支付的书面决定并说明理由和依据。 8.职工累计参加生育保险满1年并且用人单位已向其垫付生育津贴的，用人单位可在职工生育或者施行计划生育手术的次月起1年内向统筹地区社会保险经办机构申请拨付生育津贴。 申请拨付女职工生育享受产假的生育津贴，应当提供享受生育保险待遇申请表、享受待遇人员的身份证明、婴儿出生证明或者死亡证明、用人单位垫付生育津贴的凭证、符合计划生育规定的证明。难产、生育多胞胎或者终止妊娠的，还应当提供医疗机构的诊断证明。 9.累计参加生育保险未满1年的职工生育或者施行计划生育手术的，用人单位可在为职工累计缴纳生育保险费满12个月并向职工垫付生育津贴后1年内，向统筹地区社会保险经办机构申请拨付生育津贴。 10.符合生育津贴支付条件的，社会保险经办机构应当在接到拨付申请之日起30日内拨付，并将拨付情况及时告知享受待遇的职工；不符合支付条件的，应当在30日内作出不予拨付的书面决定并说明理由和依据。  11.职工在本省行政区域内跨统筹地区参加生育保险的，其缴费时间累计计算。各统筹地区社会保险经办机构应当为有需要的职工出具缴费凭证。  职工和职工未就业配偶在职工最后参保地按照规定享受生育保险待遇或者生育医疗费用待遇。   四.法律责任 1.用人单位未按照规定为职工办理生育保险登记或者未按时足额缴纳生育保险费的，依照《中华人民共和国社会保险法》有关规定处理；造成职工或者职工未就业配偶不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本规定及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向职工支付相关费用。  2.用人单位未足额申报本单位职工工资总额造成职工生育津贴损失的，由用人单位负责赔偿。  3.用人单位未按照本规定将生育津贴足额支付给职工的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，可对用人单位处2000元以上2万元以下的罚款。 4.隐瞒事实真相、出具伪证或者以其他不正当手段参加生育保险的，由社会保险行政部门责令改正，并处2000元以上2万元以下的罚款；相关人员已享受生育保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回社会保险经办机构支付的生育保险待遇费用，并处相应金额2倍以上5倍以下的罚款。涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。

查看详情>> 梁硕南 国人关注，世人瞩目，几经修改，几经审议的《中华人民共和国劳动合同法》，终于于2007年6月29日十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并于同日第六十五号主席令公布，自2008年1月1日起正式施行。     《劳动合同法》的颁布，是我国劳动立法史上继1994年《劳动法》之后又一个闪闪发光的里程碑。《劳动合同法》历经一审、二审、三审、四审的不断修正完善，现在正式公布的《劳动合同法》与《劳动合同法（草案）》相比，已经是一部相对平衡劳资双方利益,实用性和操作性都很强的良法了。尽管《劳动合同法》还存在这样那样的一些缺憾,但仍瑕不掩瑜，光芒四射。我们相信,《劳动合同法》的颁布实施,对于更好地维护劳资双方的合法权益,特别是维护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,具有十分重要的现实意义。      虽然《劳动合同法》的亮点是主要的，但缺憾也不容忽视。笔者曾对《劳动合同法（草案）》一、二、三、四审稿的多个条款提出过质疑和修改意见，值得欣慰的是，笔者提出过质疑和修改意见的地方,百分之九十都得到了采纳和修正。本文在点评《劳动合同法》亮点的同时，再对《劳动合同法》的一些缺憾提出质疑和修改意见,但愿今后有立法解释、司法解释或部门规章予以明确和完善。     在此,笔者特别申明:引用笔者对《劳动合同法》的点评,必须注明出处,违者必究!       一、《劳动合同法》亮点评析         亮点一： 适用范围扩大，使更多劳动者的权益维护有了法律保障      《劳动法》第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下简称用人单位）与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。       《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。// 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。        《劳动合同法》第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。       《劳动合同法》第五章第二节“劳务派遣”，专节对劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者的权利义务进行了规定，旨在保护被派遣劳动者的合法权益；第五章第三节“非全日制用工”，专节对非全日制用工的单位和劳动者的权利义务进行了规定，也是旨在保护非全日制劳动者的合法权益       [梁硕南点评] 与《劳动法》相比，《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围，使民办非企业单位等组织的劳动者、事业单位实行聘用制的工作人员、劳务派遣和非全日制用工的劳动者的权益维护有了法律保障，这是劳动合同法最大的亮点。       自《劳动法》施行后，出现了一些新的用工主体（如民办非企业单位）和用工形式（如劳务派遣用工和非全日制用工），对这类用工主体和用工形式的用人单位与其劳动者之间的权利义务关系缺乏相关法律规定，发生争议时无法可依，不利于维护这类劳动者的合法权益。另目前除公务员和参照公务员法管理的工作人员之外，事业单位中签订聘用合同的人员由于行政管理部门权限划分的原因，既不适用劳动法的规定，也不适用《公务员法》的规定。这些劳动者与单位发生争议时，既不能根据《公务员法》主张相关权利，也不能依据《劳动法》维护自身权益，不利于保护这部分劳动者的合法权益。       鉴于以上新的情况，《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围：一是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者；二是规定事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其优先适用特别规定； 三是单章单节对劳务派遣用工和非全日制用工进行规范，明确将劳务派遣和非全日制用工的劳动者纳入劳动合同法调整。               亮点二：规章制度、重大事项须劳资双方共决，不能由单位一方说了算。     《劳动法》第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。     《劳动合同法》第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。// 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。//在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。//用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。       [梁硕南点评] 与《劳动法》相比，《劳动合同法》增加规定用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定。这是我国劳动立法的一大进步，也是劳动合同法的一大亮点。      根据《劳动法》的规定，建立和完善规章制度是用人单位的权利和义务，就权利而言，属于“单决权”。实践中，不少用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，都是由用人单位一方说了算，没有听取员工的意见，这种单方规定的“霸王制度”，一般不考虑劳动者的意见和利益，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。       企业是劳动者和投资者的利益共同体，企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与劳动者充分协商确定，不能由企业一方说了算。《劳动合同法》规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定，不再是用人单位一方说了算，这样更好地维护劳动者的合法权益。这是我国劳动立法的一大进步，也是劳动合同法的一大亮点。           亮点三：不订立书面劳动合同需支付员工二倍工资或被视为已订立无固定期限劳动合同，事实劳动关系将得到有效遏制。     《劳动法》第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。 《劳动合同法》 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。//已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。//用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。       第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。// 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。       第十四条第三款  用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。      [梁硕南点评] 劳动法实施以来，劳动合同签订率低的现象一直得不到改变，相信劳动合同法关于用人单位不订立书面劳动合同需支付劳动者二倍工资或被视为已订立无固定期限劳动合同的规定一旦实施，事实劳动关系将得到有效遏制，这也是劳动合同法的一大亮点。       虽然《劳动法》也规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但对用人单位不签订劳动合同的行为却没有震慑力的相应规范，并且签不签劳动合同法律后果一样，有时甚至不签劳动合同反而让用人单位逃避了法律责任，以致劳动合同签订率低，劳动者的合法权益受到了严重损害。劳动合同法针对用人单位不签订劳动合同的违法行为，规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法的这一规定，增加了用人单位的违法成本，相信上述规定一旦实施，事实劳动关系将得到有效遏制。         亮点四、鼓励和强制签订无固定期限劳动合同，促进劳动者的就业稳定。      《劳动法》 第二十条第二款 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。      《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。//用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。// 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。         第八十二条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。        [梁硕南点评] 目前，劳动合同短期化现象非常严重，严重影响了劳动关系的和谐稳定，《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的签订提出了更高的要求，旨在解决劳动合同短期化问题，促进劳动者的就业稳定，这是劳动合同法的又一亮点。      目前，劳动合同短期化现象非常严重，大部分劳动合同都是一年一签，有的甚至一年几签，影响了劳动关系的和谐稳定。根据《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。实践中，一般只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就不同意续延劳动合同，导致无法签订无固定期限劳动合同，甚至十年以上工龄的劳动者也要被迫终止劳动合同，这是劳动法对签订无固定期限劳动合同规定的缺憾。劳动合同法关于签订无固定期限劳动合同的规定，有鼓励和强制用人单位签订无固定期限劳动合同的双重作用，相信劳动合同法的新规定，一定有利于无固定期限劳动合同制度的建立和推行，有利于劳动关系的和谐稳定。        亮点五：完善劳动合同必备条款，进一步明确劳资双方的权利和义务。     《劳动法》第十九条 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。//劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。     《劳动合同法》第十七条 劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。//劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。         第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。       [梁硕南点评]《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》有关规定相比，增加了部分必备条款，也取消了部分必备条款。这一增一减的变化，重在保护劳动者的合法权益。这又是劳动合同法的一大亮点。       劳动合同法增加的部分必备条款是：（1）增加了劳动关系双方主体的基本情况；（2）增加了工作地点条款；（3）增加了工作时间和休息休假条款；（4）增加了社会保险条款；（5）增加了职业危害防护的条款。劳动合同法取消的部分必备条款是：（1）取消了劳动纪律条款；（2）取消了劳动合同终止的条件条款；（3）取消了违反劳动合同的责任条款。      增加工作地点条款，用人单位便不能随意变更劳动者的工作地点；增加工作时间和休息休假条款，进一步明确了劳动者具体的工作时间和休息休假时间；增加社会保险条款，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识；增加职业危害防护的条款，是为了使劳动合同法与《职业病防治法》相关规定相衔接，促进《职业病防治法》相关规定的落实。取消劳动纪律条款，是因为劳动纪律属于用人单位规章制度的内容；取消劳动合同终止条件条款，是为了防止用人单位随意终止劳动合同；取消违反劳动合同的责任条款，是为了防止用人单位滥用违约责任条款。            亮点六：试用期的多项规定有重大突破，旨在防止用人单位滥用试用期。      《劳动法》第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。      《劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。//同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。//以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。//试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。  第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。  第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。        第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。        [梁硕南点评]关于试用期的规定，《劳动合同法》与《劳动法》相比，劳动合同法有重大突破，多项规定旨在防止用人单位滥用试用期，从而保护劳动者的合法权益。这也是劳动合同法的一大亮点。      《劳动法》对试用期的规定，太过简单，以致实践中一些用人单位滥用试用期，如试用期过长、随意约定试用期、试用期工资过低、试用期内随意解除劳动合同等。《劳动合同法》的新规定，对于防止用人单位滥用试用期，保护劳动者的合法权益有积极意义。          亮点七：明确劳动者承担违约金的情形，禁止用人单位随意约定违约金      《劳动合同法》第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。  劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。  第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。  对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。  第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。       [梁硕南点评] 劳动法没有关于违约金问题的规定，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》则规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金，但对可以约定违约金的情形和数额没有规定，以致实践中用人单位动不动就用高额违约金来限制劳动者的合理流动，剥夺了劳动者依法解除劳动合同权和自主择业权。《劳动合同法》规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法的这一规定，对于防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权有积极意义，这也是劳动合同法的一大亮点。        亮点八：员工被迫辞职仍可享受经济补偿，防止用人单位故意违法逼迫员工辞职而规避支付经济补偿 《劳动法》第三十二条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：　　（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；　　（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。      《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。// 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。      第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：  （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；       [梁硕南点评] 《劳动法》规定了用人单位违法而损害劳动者合法权益时，劳动者可以被迫解除劳动合同，但对劳动者被迫解除劳动合同的经济补偿问题没有作出规定。劳动合同法规定劳动者被迫解除劳动合同，用人单位仍需支付劳动者经济补偿金，可以督促用人单位守法经营和防止用人单位故意违法，逼迫劳动者提出解除辞职，以规避支付劳动者经济补偿。这又是劳动合同法的一个亮点。       与《劳动法》相比，《 劳动合同法》对劳动者可以被迫解除劳动合同的情形作了修改和补充： 一是规定将用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，调整为劳动者可以不需事先告知立即解除劳动合同；二是补充了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形，包括：（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的；（2）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（3）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（4）用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（5）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。          亮点九：明确劳动合同终止情形，规定合同终止也要支付经济补偿，防止用人单位随意终止劳动合同 《劳动法》第二十三条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。     《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；　　（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。    第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：  （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；  （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；       [梁硕南点评] 根据《劳动法》的规定，用人单位可以与劳动者约定劳动合同的终止条件，实践中，一些用人单位随意与劳动者约定劳动合同终止条件，不利于劳动关系的和谐稳定。另根据《劳动法》的规定，用人单位解除劳动合同，一般需要支付经济补偿金，而终止劳动合同，一般不需要支付经济补偿金，实践中，用人单位多选择订立短期劳动合同并终止来减少解雇成本。劳动合同法规定劳动合同终止情形只能法定，不能约定，并规定固定期限劳动合同期满终止也应当支付经济补偿金，可以消除用人单位减少解雇成本的动机，引导用人单位与劳动者订立长期或者无固定期限劳动合同，有利于劳动关系的和谐稳定。 这也是劳动合同法的一大亮点。     《劳动合同法》与《劳动法》相比，调整了劳动合同终止的情形：一是取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止；二是增加了劳动合同法定终止的情形：（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（3）用人单位被依法宣告破产的；（4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（5）法律、行政法规规定的其他情形； 三是增加了终止劳动合同的限制情形：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。          亮点十：违法解除或者终止合同需付二倍经济补偿，遏制用人单位随意解除或者终止劳动合同。     《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。//劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 //本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。       第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。       第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。       [梁硕南点评] 目前司法实践中，劳动争议仲裁委员会和人民法院不分用人单位是依法解除合同还是违法解除合同，裁判用人单位支付劳动者的补偿或赔偿的标准是一样的，甚至有的劳动争议仲裁委员会和人民法院裁判用人单位违法解除劳动合同支付给劳动者的补偿或赔偿比合法解除劳动合同的补偿或赔偿还要少（如劳动者被违法解雇反而得不到代通知金，称其不符合支付代通知金的情形）。笔者曾在《论用人单位违法解除劳动合同的法律责任》一文中，抨击劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判是错误和荒唐的。值得欣慰的是，劳动合同法终于明确规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法的新规定，增大了用人单位违法解除或者终止劳动合同的解雇成本，有利于遏制用人单位随意解除或者终止劳动合同，有利于劳动关系的和谐稳定，这也是劳动合同法的一大亮点。  

查看详情>> 之前，笔者对《劳动合同法》的十大亮点进行了评析。虽然《劳动合同法》的亮点是主要的，但缺憾也不容忽视。笔者曾对《劳动合同法（草案）》一、二、三、四审稿的多个条款提出过质疑和修改意见，值得欣慰的是，笔者提出过质疑和修改意见的地方,百分之九十都得到了采纳和修正。本文在点评《劳动合同法》亮点的同时，再对《劳动合同法》的一些缺憾提出质疑和修改意见,但愿今后有立法解释、司法解释或部门规章予以明确和完善。 在此,笔者再详述《劳动合同法》的十大缺憾。这里的缺憾,是指缺陷和遗憾。       笔者特别申明:引用笔者对《劳动合同法》的点评,必须注明作者和出处,违者必究!       缺憾一:没有明确劳动者的就业年龄(包括建立劳动关系的最小年龄和终止劳动关系的最大年龄)。       【梁硕南点评】作为调整劳动关系的《劳动法》没有明确规定劳动者的就业年龄,已经是《劳动法》立法的一大缺憾。而作为专门规范劳动合同双方当事人权利和义务的《劳动合同法》,同样没有规定劳动者的就业年龄,这实在是比《劳动法》的立法缺憾还要严重的缺憾。劳动合同的双方当事人是用人单位和劳动者。《劳动法》和《劳动合同法》对用人单位的主体资格还是较为明确的，只是对劳动者的主体资格没有明确,特别是对劳动者的就业年龄没有明确。       笔者认为, 劳动者的就业年龄, 包括建立劳动关系的最小年龄和终止劳动关系的最大年龄,应该在《劳动法》或《劳动合同法》中规定。虽然《未成年人保护法》和《禁止使用童工规定》中规定用人单位不得招用未满十六周岁的未成年人,但这更应该在专门调整劳动关系的《劳动法》和《劳动合同法》中规定,甚至可以说,禁止使用童工的法律依据本身就应该是《劳动法》和《劳动合同法》。另外,作为专门调整劳动关系的《劳动法》和《劳动合同法》没有规定劳动者终止劳动关系的最大年龄,这给实践中存在的超过法定退休年龄的劳动者与用人单位的用工关系如何处理造成争议。可见, 《劳动合同法》没有规定劳动者的就业年龄实在是劳动合同法的一大缺憾。        缺憾二: 《劳动合同法》第十四条第二款第二项的规定,是歧视有关用人单位的劳动者的规定,而《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定却与第十四条的立法目的相违背。      【梁硕南点评】《劳动合同法》第十四条的立法目的是旨在鼓励和强制用人单位与劳动者订立较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同，以解决劳动合同短期化问题，以促进劳动者的就业稳定。而《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”规定中的第(二)项相对于第(一)项来说是特别条款，是对初次实行劳动合同制度的用人单位和改制的国有企业的保护，而不是对劳动者的保护，这项规定的用人单位的劳动者，即使在单位工作了二十年，只要其且距法定退休年龄在十年以上，用人单位便有权不与其签订无固定期限劳动合同。这实在与本条规定的立法精神相违背？明显对这类用人单位的劳动者不公平？他们并无过错啊！为什么要特别立法歧视这类老员工？难道是他们投错了胎？        第(三)项关于“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，目前有两种理解。理解一：只要连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝（即只要劳动者提出，用人单位就必须签订）。理解二：即使连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，如果用人单位不同意续订劳动合同的，劳动合同便因期满而终止，不存在劳动者提出或者同意续订劳动合同，就应当订立无固定期限劳动合同的问题。但如果双方同意续订劳动合同，而劳动者又没提出订立固定期限劳动合同的，则应当订立无固定期限劳动合同。       据称,劳动合同法的立法原意是按第一种观点理解。如果真是这样，则会起反作用，进一步加剧劳动合同的短期化,与本条的立法精神相违背。如果是一个普普通通的低能劳动者（绝大多数劳动者都是普通的低能劳动者），用人单位与其签了一次固定期限劳动合同后便不敢续签，劳动者会被迫提前失业，因为只要连续订立了二次固定期限劳动合同，就可能大部分都变成了无固定期限劳动合同（不要求签订无固定期限劳动合同的劳动者是相当少数的），而根据劳动合同法的规定，解除无固定期限劳动合同的解雇成本可能比终止劳动合同的解雇成本大一倍，甚至可能要终身雇用无固定期限劳动合同的劳动者，因为劳动者没有严重过错时（大部分劳动者是没有严重过错的），用人单位解除无固定期限劳动合同需支付双倍经济补偿金（赔偿金），如果劳动者要求继续履行劳动合同的，还得继续履行劳动合同至劳动者开始享受基本养老保险待遇时才终止，如果劳动者不能享受基本养老保险待遇，则还有可能工作到劳动者死亡（除非法律规定劳动者达到退休年龄时劳动合同可以终止，就只工作到退休年龄）。就算劳动者工作到现在规定的退休年龄（以后法定退休年龄还有可能延长），如果是一个普普通通的低能劳动者，用人单位也会因对劳动者解雇不得而哭笑不得！你说，用人单位肯与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同吗？       可见，《劳动合同法》第十四条第二款的规定存在严重缺憾。       缺憾三:没有明确用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付25%的经济补偿金;也没有明确用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付50%的额外经济补偿金。       【梁硕南点评】《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金；第十条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。     《劳动合同法》在“法律责任”一章第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”  《劳动合同法》只是规定用人单位拖欠或克扣劳动者工资和未依法支付经济补偿的，劳动行政部门可以责令加付百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金；却没有明确用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付25%的经济补偿金;也没有明确用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付50%的额外经济补偿金。笔者认为，这是《劳动合同法》立法的一大缺憾。       由于劳动合同法已明确规定用人单位应及时足额支付劳动者劳动报酬和依法支付劳动者解除或终止劳动合同的经济补偿金，并明确规定了违反相关规定的法律责任。如果以后部门规章、地方法规、地方规章和最高人民法院的相关司法解释再规定用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付25%的经济补偿金和用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付50%的额外经济补偿金，则有违反上位法超出劳动合同法的规定增大用人单位的法律责任之嫌。但是，如果用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者不能通过仲裁和诉讼主张加付25%的经济补偿金；用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者不能通过仲裁和诉讼主张加付50%的额外经济补偿金，只能通过劳动行政部门责令用人单位加付应付金额百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金，则会造成劳动者的合法权益得不到合理的维护，有违劳动合同法的立法宗旨。通过仲裁和诉讼，花费了不少时间（走完一裁二审和执行程序是个漫长的过程）、精力（打官司是最费精神的事情）和金钱（仲裁费、诉讼费、材料费、误工费、律师费肯定不是小数目），最后至多是要回自己应得的工资，可谓得不偿失。       可以肯定，以后绝大部分劳动者不再通过仲裁和诉讼主张相关权益，而是通过劳动监察要求劳动行政部门责令用人单位加付应付金额百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金。这样一来，劳动争议仲裁委员会和人民法院的劳动争议审判庭便无事可做，而劳动监察部门却忙得焦头烂额。最后的结果，劳动监察部门也会利用劳动仲裁与劳动监察分工不明的法律漏洞，对劳动者的投诉采取踢皮球的做法，劝劳动者申请劳动仲裁。前面已述，劳动者申请劳动仲裁的结果是得不偿失。       笔者认为，劳动合同法应增加规定，用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付25%的经济补偿金；用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付50%的额外经济补偿金。       缺憾四: 规定用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同则无需向劳动者支付经济补偿金。       【梁硕南点评】用人单位与劳动者签订的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，不同于非全日制用工劳动合同。非全日制用工的劳动关系双方均可以随时通知对方终止用工，而以完成一定工作任务为期限的劳动合同的当事人双方却不能随时通知对方解除或终止劳动合同。规定用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同则无需向劳动者支付经济补偿，则会造成用人单位滥用本规定，通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避终止劳动合同的经济补偿金的支付。笔者认为，这也是劳动合同法立法的一大缺憾。劳动合同法应规定用人单位终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同也应向劳动者支付经济补偿金。       缺憾五:取消了劳动合同法草案关于劳动者未提前30天通知用人单位即解除劳动合同，应赔偿用人单位相当于劳动者两个月工资的赔偿金的规定。       【梁硕南点评】劳动合同法草案关于劳动者未提前30天通知即解除劳动合同，应赔偿用人单位相当于劳动者两个月工资的赔偿金的规定，本是劳动合同法的一大亮点，可以合理而适当地限制劳动者自动离职。遗憾的是，这么合理的一个条款，竟被取消了，这实在是劳动合同法的又一大缺憾。       现实中，由于劳动法未明确规定劳动者解除劳动合同违反提前30天通知期的法律责任，以致劳动者自动离职问题严重，严重损害了用人单位的合法权益。笔者认为，为减少劳动者自动离职的现象，保护用人单位的合法权益，劳动合同法草案关于劳动者未提前30天通知即解除劳动合同，应赔偿用人单位相当于劳动者两个月工资的赔偿金的规定是相当合理的。       缺憾六:用人单位支付给劳动者的竞业限制的经济补偿无最低标准，而劳动者违反竞业限制约定支付给用人单位的违约金无上限标准。       【梁硕南点评】劳动合同法没有规定用人单位支付给劳动者的竞业限制的经济补偿的最低标准，也没有规定劳动者违反竞业限制约定支付给用人单位的违约金的上限标准。这样容易造成用人单位利用自身优势，让劳动者签订经济补偿标准较低，而违约金较高的竞业限制条款。这将严重影响劳动者自由择业。这又是劳动合同法立法的一大缺憾。笔者认为，劳动合同法应明确规定用人单位支付给劳动者的竞业限制的经济补偿的最低标准（以不得少于解除或终止劳动合同前工资收入的二分之一为宜），并规定劳动者违反竞业限制约定支付给用人单位的违约金的最高标准（以不得超过竞业限制经济补偿的三倍为宜）。       缺憾七:规定劳动报酬约定不明确时实行同工同酬、劳动合同无效时劳动报酬参照相同或者相近岗位劳动报酬标准确定、被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工同酬。     【梁硕南点评】劳动合同法第11条和第18条规定，双方对劳动报酬约定不明确时（第11条是没有签订劳动合同时约定不明；第18条是签订劳动合同，但劳动合同对劳动报酬约定不明），适用集体合同的规定；没有集体合同或集体合同未作规定的，实行同工同酬。劳动合同法第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动报酬的数额，参照用人单位相同或者相近岗位的劳动报酬确定，实质也是实行同工同酬。劳动合同法第63条规定被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工同酬。笔者认为，这些规定在实践中难于操作，因为实践中普遍存在同工不同酬。当出现同工不同酬时，劳动报酬就高还是就低？当劳动者不能举证证明与其工作岗位相同的各个劳动者的工资时，用人单位岂不是可以按相同或者相近岗位的最低档工资支付给劳动者？这实在又是劳动合同法的一大缺憾。笔者认为，当劳动报酬约定不明确时和劳动合同无效时，劳动者的劳动报酬按用人单位（劳务派遣是用工单位）所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资支付较为合理，也易于操作。       缺憾八:未明确用人单位违法解除或终止劳动合同支付劳动者赔偿金时在工作年限和补偿标准上如何计算。       【梁硕南点评】劳动合同法第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。//劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 //本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。       笔者之前在点评劳动合同法的亮点时，指出劳动合同法第四十八条和第八十七条的规定，增大了用人单位违法解除或者终止劳动合同的解雇成本，有利于遏制用人单位随意解除或者终止劳动合同，有利于劳动关系的和谐稳定，是劳动合同法的一大亮点。但劳动合同法未明确用人单位违法解除或终止劳动合同支付劳动者赔偿金时在工作年限和补偿标准上如何计算。这是劳动合同法亮点中存在的大缺憾。以下面简单案例说明：李某1995年1月1日入职A公司工作，2008年12月31日被A公司违法解除或者终止劳动合同，在计算A公司应支付给李某的赔偿金时，支付赔偿金的工作年限和标准如何计算？2007年12月31日之前的工作年限要不要计算？计不计双倍？这存在很大争议？因为，现行劳动法律法规并没有规定用人单位违法解除或者终止劳动合同要支付劳动者双倍经济补偿金，也没有规定用人单位依法解除与违法解除的补偿或赔偿标准一样。至于司法实践中，劳动争议仲裁委员会和人民法院不分用人单位是依法解除合同还是违法解除合同，裁判用人单位支付劳动者的补偿或赔偿的标准一样。笔者认为，劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判是错误的。违法解除劳动合同与依法解除劳动合同的结果又岂能一样？违法解除或终止劳动合同的法律后果应重于依法解除或终止劳动合同的法律后果，只有这样，才能有效遏止违法解除或终止解除劳动合同的行为；也只有这样规定,才更合情、合法、合理。       缺憾九:没有明确劳动者达到法定退休年龄时劳动关系如何处理。      【梁硕南点评】前面在论述劳动合同法的缺憾一时，曾指出劳动合同法没有明确规定建立劳动关系的最小年龄和终止劳动关系的最大年龄是一大缺憾。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据目前的基本养老保险政策法规的规定，劳动者享受基本养老保险待遇的前提条件是连续缴费满十五年。这样一来，对于达到退法定休年龄但无法享受基本养老保险待遇的劳动者是否可以终止劳动合同，本法没有明确规定。如果这类劳动者的劳动合同是无固定期限的劳动合同，就有可能导致用人单位无终止劳动合同的法定理由了，难道只能等劳动者死亡时才能终止吗？笔者认为，劳动合同法没有明确劳动者达到法定退休年龄时劳动关系如何处理是其一大缺憾。       缺憾十:规定本法施行前依法订立的劳动合同继续执行。     【梁硕南点评】劳动合同法第九十七条规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。 对此款规定的理解有两种观点：一种观点认为，根据法不溯及既往的原则，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后，即使某些约定不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，继续履行。另一种观点则认为，新法施行后，原劳动合同中不符合劳动合同法规定的约定不再有效，理由是旧的约定与新法抵触，这就如与劳动合同法抵触的规章制度无效一样，与劳动合同法抵触的劳动合同条款也应无效。      笔者认为，该条款存在立法缺陷。劳动合同法颁布（2007年6月29日）至劳动合同法开始实施（2008年1月1日）有半年的过渡期，如果规定劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后，即使某些约定不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，要继续履行，则可能会出现用人单位故意利用劳动合同法的过渡性规定订立违反劳动合同法的合同条款，如违约金条款、试用期条款、劳动合同终止条件条款、竞业限制条款等，以达到其规避法律的不正当目的，损害劳动者的合法权益。笔者认为，这绝不是立法者制定过渡性条款的立法原意，而是一个立法缺陷。为纠正这一缺陷，可通过全国人大常委会制定“立法解释”来纠正。当然，由劳动保障部制定的“劳动合同法实施细则”或由最高法院制定的“劳动合同法司法解释”来纠正也未尝不可。“劳动合同法实施细则”或“劳动合同法司法解释”可明确规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的适用范围，规定劳动合同法颁布（2007年6月29日）前订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，可继续履行；劳动合同法颁布后订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，劳动合同法施行后无效。 这意味着在2008年1月1日前签订劳动合同只要不违反当时有效的法律法规，即使与劳动合同法抵触，也要按照约定继续执行。比如，现在已经签订并约定劳动者提前解除劳动合同需要向用人单位支付违约金的劳动合同，在劳动合同法施行后仍要按照约定执行，即劳动者提前解除劳动合同仍有可能向单位支付违约金、合同到期被终止劳动合同不支付经济补偿金等。也就是说，在劳动合同法施行以后，仍会出现大量劳动者解除劳动合同需要向单位支付违约金、被用人单位终止劳动合同得不到经济补偿的现象，劳动者的权利得不到劳动合同法的保护和救济。    

查看详情>> 梁硕南 人力资源和社会保障部 财政部于2014年2月24日发布了《城乡养老保险制度衔接暂行办法》（人社部发〔2014〕17号），自2014年7月1日起实施。现将该办法主要内容解读如下： 一、适用范围 本办法适用于参加城镇职工基本养老保险（以下简称城镇职工养老保险）、城乡居民基本养老保险（以下简称城乡居民养老保险）两种制度需要办理衔接手续的人员。已经按照国家规定领取养老保险待遇的人员，不再办理城乡养老保险制度衔接手续。 二、衔接转移条件和待遇计发标准 参加城镇职工养老保险和城乡居民养老保险人员，达到城镇职工养老保险法定退休年龄后，城镇职工养老保险缴费年限满15年（含延长缴费至15年）的，可以申请从城乡居民养老保险转入城镇职工养老保险，按照城镇职工养老保险办法计发相应待遇；城镇职工养老保险缴费年限不足15年的，可以申请从城镇职工养老保险转入城乡居民养老保险，待达到城乡居民养老保险规定的领取条件时，按照城乡居民养老保险办法计发相应待遇。 三、衔接手续办理要求及程序 1、参保人员需办理城镇职工养老保险和城乡居民养老保险制度衔接手续的，先按城镇职工养老保险有关规定确定待遇领取地，并将城镇职工养老保险的养老保险关系归集至待遇领取地，再办理制度衔接手续。 2、参保人员申请办理制度衔接手续时，从城乡居民养老保险转入城镇职工养老保险的，在城镇职工养老保险待遇领取地提出申请办理；从城镇职工养老保险转入城乡居民养老保险的，在转入城乡居民养老保险待遇领取地提出申请办理。 3、参保人员办理城乡养老保险制度衔接手续时，按下列程序办理： （1）由参保人员本人向待遇领取地社会保险经办机构提出养老保险制度衔接的书面申请。 （2）待遇领取地社会保险经办机构受理并审核参保人员书面申请，对符合本办法规定条件的，在15个工作日内，向参保人员原城镇职工养老保险、城乡居民养老保险关系所在地社会保险经办机构发出联系函，并提供相关信息；对不符合本办法规定条件的，向申请人作出说明。 （3）参保人员原城镇职工养老保险、城乡居民养老保险关系所在地社会保险经办机构在接到联系函的15个工作日内，完成制度衔接的参保缴费信息传递和基金划转手续。 （4）待遇领取地社会保险经办机构收到参保人员原城镇职工养老保险、城乡居民养老保险关系所在地社会保险经办机构转移的资金后，应在15个工作日内办结有关手续，并将情况及时通知申请人。 四、缴费年限计算 参保人员从城乡居民养老保险转入城镇职工养老保险的，城乡居民养老保险个人账户全部储存额并入城镇职工养老保险个人账户，城乡居民养老保险缴费年限不合并计算或折算为城镇职工养老保险缴费年限。 参保人员从城镇职工养老保险转入城乡居民养老保险的，城镇职工养老保险个人账户全部储存额并入城乡居民养老保险个人账户，参加城镇职工养老保险的缴费年限合并计算为城乡居民养老保险的缴费年限。 五、重复参保处理 参保人员若在同一年度内同时参加城镇职工养老保险和城乡居民养老保险的，其重复缴费时段（按月计算，下同）只计算城镇职工养老保险缴费年限，并将城乡居民养老保险重复缴费时段相应个人缴费和集体补助退还本人。 参保人员不得同时领取城镇职工养老保险和城乡居民养老保险待遇。对于同时领取城镇职工养老保险和城乡居民养老保险待遇的，终止并解除城乡居民养老保险关系，除政府补贴外的个人账户余额退还本人，已领取的城乡居民养老保险基础养老金应予以退还；本人不予退还的，由社会保险经办机构负责从城乡居民养老保险个人账户余额或者城镇职工养老保险基本养老金中抵扣。

查看详情>> 梁硕南 广州市社会医疗保险条例自2014年1月1日起施行，现就条例重点解读如下： 一、社会医疗保险的层次和形式 1、社会医疗保险分为职工社会医疗保险和城乡居民社会医疗保险，按照缴费标准和待遇水平划分不同的档次。   2、建立、完善包括大病医疗保险在内的补充医疗保险制度，满足参保人员多层次的医疗保障需求。  二、社会医疗保险待遇   1、职工应当参加职工社会医疗保险，享受相应的职工社会医疗保险待遇。其他符合国家规定条件的人员可以选择参加职工社会医疗保险。  2、在职职工应当按规定参保缴费至法定退休年龄。本条例实施后首次参加本市职工社会医疗保险的职工，达到法定退休年龄时，累计缴纳职工社会医疗保险费满十五年且在本市累计缴费满十年的，可以不再缴纳职工社会医疗保险费，享受相应的职工社会医疗保险待遇；累计缴纳职工社会医疗保险费未满十五年的，继续参保缴费满十五年且在本市累计缴费满十年后，可以不再缴纳职工社会医疗保险费，享受相应的职工社会医疗保险待遇。   本条例实施前已参加本市职工社会医疗保险的职工，累计缴纳职工社会医疗保险费满十年且在本市累计缴费满十年的，达到法定退休年龄后，可以不再缴纳职工社会医疗保险费，享受相应的职工社会医疗保险待遇。 未缴费至规定年限，但是具有本市户籍的，可以参加本市城乡居民社会医疗保险。   3、下列人员参加本市城乡居民社会医疗保险，享受相应的城乡居民社会医疗保险待遇：   （1）本市各类学校全日制在校学生；   （2）具有本市户籍的学龄前儿童、灵活就业人员、非从业人员、农村居民以及其他人员。     4、参保人员不得同时参加本统筹地区的职工社会医疗保险和城乡居民社会医疗保险，也不得同时参加本统筹地区和其他统筹地区的社会医疗保险。   5、按时足额缴纳职工社会医疗保险费的参保人员，从缴费次月开始享受相应的职工社会医疗保险待遇。   6、参加职工社会医疗保险的人员建立的个人账户。 参加职工社会医疗保险的人员可以使用个人账户的资金支付本人或者其直系亲属的在本市定点医疗机构就医发生的应当由个人负担的医疗费用。参加职工社会医疗保险的人员在本市社会医疗保险关系存续期间，不得提取个人账户的资金。   7、职工社会医疗保险的个人账户余额可以移转。在本市参加职工社会医疗保险的人员离开本市到其他统筹地区就业的，可以申请将其个人账户内的余额转移至就业所在地的社会医疗保险账户。   职工社会医疗保险的个人账户余额可以继承。参加职工社会医疗保险的人员死亡的，由社会保险经办机构在规定的期限内将其个人帐户余额交付给其继承人。 8、参加城乡居民社会医疗保险的人员，由各级人民政府按照规定的比例补贴社会医疗保险费，享受相应的城乡居民社会医疗保险待遇，但不建立个人账户。 基金支付比例或者最高支付限额等方式，分梯次适度提高其社会医疗保险待遇。   9、鼓励参保人员到基层医疗卫生服务机构就诊。 社会医疗保险统筹基金对参保人员在定点基层医疗卫生服务机构就医发生的医疗费用的支付比例，应当高于在其他定点医疗机构就医的支付比例。     三、社会医疗保险费征缴   1、用人单位和个人应当缴纳的社会医疗保险费，由社会保险经办机构核定。 社会保险费征收机构应当按照核定的数额征收社会医疗保险费，并及时缴入社会保障基金财政专户。   2、用人单位应当为其职工统一申请办理社会医疗保险参保登记或者变更手续，代扣代缴职工个人应当缴纳的社会医疗保险费。职工退休时，用人单位应当按照规定为其办理有关社会医疗保险手续。   3、街道办事处、镇人民政府应当为其辖区内具有本市户籍的学龄前儿童、灵活就业人员、非从业人员、农村居民以及其他人员，统一办理社会医疗保险参保登记或者变更手续，代收代缴个人应当缴纳的社会医疗保险费。   4、各类学校应当为其在校学生统一向社会保险经办机构申请办理社会医疗保险参保登记或者变更手续，代收代缴在校学生个人应当缴纳的社会医疗保险费。 5、用人单位应当如实申报职工社会医疗保险费。用人单位和职工应当按时足额缴纳社会医疗保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。 6、用人单位的职工应当缴纳的职工社会医疗保险费由用人单位和个人按规定比例分担。   城乡居民社会医疗保险费由参保人员按照规定数额缴交，各级人民政府按照规定的数额予以补贴。   7、本市无劳动能力、无生活来源和无法定赡养人的城镇居民，享受最低生活保障的人员，持证的重度残疾人，低收入困难家庭成员，农村五保供养人员，社会福利机构收养的政府供养人员和享受抚恤补助的优抚对象等医疗救助对象参加城乡居民社会医疗保险的，其保险费由医疗救助金全额支付。   8、失业人员在本市按月领取失业保险金期间参加本市职工社会医疗保险，应当缴纳的社会医疗保险费从失业保险基金中支付。     9、用人单位欠缴职工社会医疗保险费的，社会保险费征收机构应当要求用人单位及时补缴，并将有关情况通知职工本人。用人单位在欠缴之日起三个月内补缴欠缴费用、利息和滞纳金的，给予参保人员计算缴费年限，参保人员可予追溯享受欠缴期间的社会医疗保险待遇。用人单位超过三个月补缴欠缴费用、利息和滞纳金的，给予参保人员计算缴费年限，欠缴期间参保人员发生的有关医疗费用由负有缴费义务的用人单位负担。     注：《广州市城镇职工基本医疗保险试行办法》第七条 在职职工和用人单位应当按月足额缴纳基本医疗保险费。     在职职工的缴费基数为本人上年度申报个人所得税工资、薪金收入的月平均数；单位新增职工的缴费基数为参加社会保险当月本人申报个人所得税工资、薪金收入总额。个人所得税工资、薪金收入月平均数超过上年度本市单位职工月平均工资300％的，超过部分不计入缴费基数；低于上年度本市单位职工月平均工资60％的，以上年度本市单位职工月平均工资的60％为缴费基数。用人单位的缴费基数为本单位在职职工缴费基数之和。     在职职工个人应当按其缴费基数的2％缴纳基本医疗保险费，用人单位应当按其缴费基数的8％缴纳基本医疗保险费。 《广州市城镇居民基本医疗保险试行办法》第七条 居民医疗保险费按以下标准和办法筹集： （一）未成年人及在校学生的缴费标准为160元/人·年，其中，由个人缴纳80元/人·年，各级政府资助80元/人·年。 （二）非从业居民的缴费标准为580元/人·年，其中，由个人缴纳480元/人·年，各级政府资助100元/人·年。 （三）老年居民的缴费标准为1,000元/人·年，其中，由个人缴纳500元/人·年，各级政府资助500元/人·年。

查看详情>> 作者：梁硕南       笔者之所以提出和讨论这样的问题，是因为《职工带薪年休假条例》实施以来，无论是机关事业单位和企业对年休假的计算与安排，还是劳动仲裁和法院对年休假案件的裁判，或者是律师、专家学者、用人单位和劳动者对年休假计算与安排问题的争论，均出现了较大分歧。而劳动仲裁和法院对年休假案件的不同裁判，则有损法律法规的尊严和统一，也伤害了劳动者对年休假期待的热情。笔者自问对劳动法小有研究，就年休假的计算问题，在此与各位法官、仲裁员、律师、专家学者商榷，诚望各位参与讨论，并期望能引起立法者对年休假计算问题的重视，尽快出台关于年休假计算问题的相关立法解释或司法解释。下面以相关年休假争议案例来说明和讨论。     案例：张某2010年7月1日入职某公司，2013年6月30日被公司解除劳动合同，由于公司没有依法支付张某应休未休年休假工资（张某在职期间没有休过年休假），故张某申请劳动仲裁，要求公司支付14天年休假的双倍工资（其中2010年7月1日至2011年6月30日5天，2011年7月1日至2011年12月31日2天，2012年1月1日至2012年12月31日5天，2013年1月1日至6月30日2天）。     仲裁结果：劳动人事争议仲裁委员会认同张某关于年休假的计算，全部支持了张某的仲裁请求，即裁决公司按14天年休假双倍支付张某应休未休年休假工资。     一审结果：公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，认为张某最多只有9天年休假（其中2011年7月1日至2011年12月31日2天，2012年1月1日至2012年12月31日5天，2013年1月1日至6月30日2天）。一审认为，张某2010年7月1日入职，至2011年6月30日刚满一年，2010年7月1日至2011年6月30日期间不能享受年休假，从2011年7月1日起才能享受年休假，由于2011年7月1日至2011年12月31日只有半年时间，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条计算，2011年张某只有2天年休假，另2012年有5天年休假，2013年有2天年休假。因此，一审判决公司按9天年休假双倍支付张某应休未休年休假工资。     二审结果：张某不服一审判决，向二审法院提起上诉，张某坚持认为其应享受14天年休假。二审认为，张某2010年7月1日入职，至2011年6月30日即满一年，根据《职工带薪年休假条例》第三条“ 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，并参照《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第二条“工作人员工作年限满1年、满10年、满20年后，从下月起享受相应的年休假天数”的规定，从2011年7月起张某即享受5天的年休假。即2011年张某有5天的年休假，2012年也有5天的年休假，2013年有2天的年休假。因此，二审判决公司按12天年休假双倍支付张某应休未休年休假工资。     同一关于年休假计算的案件，劳动仲裁、一审、二审裁判结果却大不相同，其分别代表了目前存在的关于年休假计算的三种不同观点。究竟哪一种观点是正确的呢？笔者赞同二审法院的观点，并补充理由如下：     2010年，由于张某工作未满一年，其2010年不能享受年休假，相信这一点大家没有异议。如果按照仲裁裁决的观点，2011年张某实际上却享受7天的年休假，这显然与《职工带薪年休假条例》第三条“ 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定相悖。但如果按照一审判决的观点，2011年张某只能享受2天的年休假，也与《职工带薪年休假条例》第三条“ 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定相违背。笔者认为，只有按二审的观点裁判，才符合《职工带薪年休假条例》第三条“ 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定和《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第二条“工作人员工作年限满1年、满10年、满20年后，从下月起享受相应的年休假天数”的规定。     赞同一审观点的人认为，如果按二审观点，无法按《企业职工带薪年休假实施办法》第五条和第十二条计算新进劳动者和离职劳动者的年休假。笔者认为，一审根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条计算张某2011年的年休假天数本身就是适用法律错误。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条所称的“新进”和“当年度”是指“当年度的新进”和“新进的当年度”，劳动者入职第二年后就不宜叫新进，入职的第二年也不宜叫“新进的当年度”。张某是2010年7月1日入职，2011年后就不能叫新进。张某2011年1月1日就已在职，计算2011年当年度年休假天数，也不宜按照在本单位剩余日历天数折算。如果真要按此折算，2011年整年张某都在职，（365天÷365天）×5天=5天，张某2011年也应有5天年休假。     对于张某2013年离职年休假的计算，仲裁、一审、二审都是根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条进行计算的，这说明按二审观点计算离职劳动者的年休假没有任何问题。     赞同一审观点的人认为，职工连续工作满1年，只享受带薪年休假的资格，满一年后超出一年的时间才作为计算（折算）职工年休假的起算时间,前一年的工作时间应予减除,即工作满2年才能享受5天的年休假。如果按一审观点，劳动者工作了一年零364天，都只能休4天年休假，这显然与《职工带薪年休假条例》第三条“ 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定和《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第二条“工作人员工作年限满1年、满10年、满20年后，从下月起享受相应的年休假天数”的规定相违背。赞同一审观点的人还认为，刚满一年的当月不能享受年休假，下一月就能享受5天年休假，这样不公平。我想问，工作一年后就有5天年休假，工作9年半也是5天年休假，公平吗？     笔者以案说法陈述自己对年休假计算的观点，以其抛砖引玉，诚望各位参与讨论。     附相关年休假规定：     《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。     国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。     《企业职工带薪年休假实施办法》第五条 职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。 前款规定的折算方法为： （当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。     《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条 用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。     前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。     用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。 《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第二条 《条例》第二条中所称“连续工作”的时间和第三条、第四条中所称“累计工作”的时间，机关、事业单位工作人员(以下简称工作人员)均按工作年限计算。 工作人员工作年限满1年、满10年、满20年后，从下月起享受相应的年休假天数。    

查看详情>> 第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 【法规解读】本条规定的是劳动者因无法享受社会保险待遇的损失追偿之讼。 社会保险争议涉及三方主体：用人单位、劳动者、社保经办机构，三方主体之间均可能因社会保险问题而产生争议。劳动者与用人单位之间基于劳动关系产生的社会保险费争议属于劳动争议，劳动人事争议仲裁委员会和法院应当依法受理；用人单位或劳动者与社保经办机构之间因社会保险产生的争议不属于劳动争议，应当通过其他法律途径寻求救济。 用人单位未为劳动者办理社会保险手续，应是指用人单位由于自身的主观或客观原因未为劳动者办理社会保险的登记和转移等相关手续，以致不缴、漏缴、少缴了社会保险费。 用人单位未为劳动者办理社会保险手续包括但不限于以下情形： 1、劳动者入职时，用人单位未及时向社会保险经办机构办理登记开户或接续手续，过了一段时间才为劳动者办理社会保险手续，以致漏缴这段时间的社会保险费，或者用人单位一直未为劳动者办理社会保险手续，自始未为劳动者缴纳社会保险费。 2、劳动者离职时，用人单位未在劳动关系解除或者终止劳动关系的十五日内为劳动者社会保险关系转移手续，以致劳动者的社保关系无法转移至新单位继续接续缴纳。 3、用人单位由于住所变动或生产、经营地址变动，或者发生合并分立等主体变更事项，需要办理社会保险变更登记事项，以致未及时为劳动者办理社会保险的相关手续。 在用人单位为劳动者申请补办社会保险手续并补缴社保费的情况下，社会保险经办机构一般能够办理补办手续，并接受用人单位为劳动者补缴的社会保险费。但也不排除一些特殊情况下，社保经办机构无法办理补办手续，或者劳动者发生工伤等情形后，即使补办了社会保险手续，劳动者还是无法享受社保待遇。在社保经办机构不能补办社会保险手续的情况下，劳动者的社保可能处于没有缴纳或停止缴纳的状态，劳动者在此期间发生工伤、医疗、失业、生育的情况下，就不能享受相应的社会保险待遇，如工伤保险基金不能支付相应工伤医疗费、医疗保险基金不能支付相应医疗费、女职工生育不能享受生育津贴、劳动者失业后无法享受失业保险金。尤其在劳动者退休的情况下，由于用人单位未办理社保手续，且并未缴纳社会保险费，在社保机构无法补办的情况下，导致退休劳动者无法享受养老金等社保待遇。在劳动者无法享受社保待遇的情况下，劳动者可能需要自付相应费用，这对劳动者来说是一笔本不应付出的经济损失。 在本条中，劳动者向法院提起诉讼请求用人单位赔偿经济损失，需要同时具备两个条件：一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续；二是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，违反了其应承担的法定义务，构成了对劳动者的侵权。在劳动者不能享受社保待遇的情况下，用人单位理应赔偿劳动者因不能享受社保待遇而遭受的直接经济损失，可见法律对用人单位逃避缴纳社保费的义务加大了处罚力度。 如果社保经办机构为劳动者办理了补办手续，劳动者能够享受社保待遇，则劳动者丧失法院诉讼要求用人单位赔偿损失的权利。本条规定的劳动者追偿损失的仲裁时效为一年，自劳动者知道或应当知道因不能享受社保待遇而遭受损失之日起计算。   第二条 因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。 【法规解读】本条规定的是法院应受理的企业改制引发的劳动争议诉讼。 企业改制，必然要涉及到企业名称、性质、主体的变更，劳动关系主体和内容必然发生相应变化，涉及到职工的切身利益，因此引发大量争议，甚至是群体性争议。 根据2000年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议和2003年全国民事审判工作座谈会的精神，这些案件多数是在企业制度改革和劳动用工制度改革过程中出现的特殊现象，不是劳动者与用人单位在履行劳动合同中出现的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不宜以劳动争议案件立案受理。当时主要是由政府进行主导的国有企业改制，可以采取劳动关系或承继或变更或解除的办法来实现企业改制的顺利进行。目前，国有企业已经完成大规模的市场化改制，建立起市场劳动用工制度，但也仍遗留部分改制劳动争议。 现阶段，企业改制主要有合并与分立两种情况，同时企业名称也随着企业主体的变更而发生变化。《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。企业合并后，由合并后的企业承继原企业的劳动关系，继续履行；企业分立后，由分立后的企业承继原企业相应部分的劳动关系。法律要求企业改制变更主体时，劳动合同由改制变更后的企业主体承继履行，不允许切断劳动关系。 但实践中，在企业自主改制过程中，很多改制企业普遍存在以改制为由，未与劳动者协商一致就强行终止或单方解除劳动者与企业原先签订的合同，新企业在与劳动者签订新的劳动合同时因与劳动者不能协商就合同期限、工作岗位、工龄计算等问题达成一致意见，随之产生劳动争议。或者新企业主体承继劳动关系后，签订短期劳动合同以达到短期内终止劳动合同的目的。企业自主进行改制，多是企业因自身经营的变化而进行合并或者分立，劳动关系处于急剧变化之中，一些弱势职工的合法权益受到侵害。 本次司法解释将企业改制争议纳入法院劳动争议受案范围，对国有企业影响较大，原先通过行政部门解决的争议现在由法院解决，必然增加国企处理争议的难度。企业在进行改制时，应当更加谨慎地操作劳动关系的改制方案，事前研究好劳动关系的处置方案和变通方案，保持企业改制平稳过度，避免激化矛盾引发争议。   第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 【法规解读】本条规定的是法院应予受理的加付赔偿金之诉。 加付赔偿金是指用人单位严重违反法定义务或合同约定，由劳动行政部门责令用人单位支付给劳动者的赔偿金额。根据《劳动合同法》第八十五条规定，在用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、低于最低工资标准支付工资、不支付加班费以及不支付解除或终止劳动合同的经济补偿金时，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位限期支付或补足差额。用人单位逾期未执行行政责令时，劳动行政部门责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。 对于劳动者加付赔偿金的仲裁请求，劳动仲裁部门均不予受理，认为加付赔偿金属于劳动监察的受理范围。在劳动仲裁不予受理的基础上，法院一般也不予受理劳动者请求加付赔偿金的诉讼请求，这样劳动者加付赔偿金的诉情基本无法通过劳动仲裁诉讼途径实现。 司法解释（三）规定法院应予受理劳动者加付赔偿金的请求，扩大了劳动者的诉权。但其针对的情形应只限于劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，而不能理解为劳动者有权在未向劳动行政部门投诉的情况下直接向法院起诉。.既然法院应当受理劳动者加付赔偿金的诉请，那么劳动仲裁部门是否应当受理劳动者加付赔偿金的仲裁申请呢？笔者认为，加付赔偿金是由劳动行政部门责令用人单位支付的，是一种具体行政行为，劳动仲裁部门作为一种三方机构，不具有做出“责令”支付的行政权力，因此，劳动仲裁部门不能受理加付赔偿金的仲裁申请，应做出不予受理的裁定，由劳动者直接向法院提出加付赔偿金的诉请。 在法院受理加付赔偿金请求的情况下，用人单位应当谨慎操作，对于劳动报酬、加班工资、经济补偿金的支付时间、支付条件等做出细化规定，给自己留出操作空间，做到合法合理有据，避免劳动者提起加付赔偿金之诉。         第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 【法规解读】本条规定的是丧失用工主体资格的用人单位的劳动争议当事人主体资格的问题。 用人单位招用劳动者，应当具备合法的经营资格和用工主体资格，符合相关法律的规定。无论是企业、个体经营组织、民办非企业单位，还是合伙组织、基金会，抑或上述单位的分支机构，要成为合法的用人单位，都必须依法取得营业执照或登记证书，才能与劳动者签订劳动合同。营业执照是工商行政管理部门颁发给企业或组织合法经营的凭证，是企业或组织具备法律上拟制人格的凭证。相关组织未办理营业执照，则自始未取得合法的经营资格与用工资格，不具备用人单位的主体资格。用人单位因因违法经营等问题被工商行政管理部门吊销营业执照，或者营业执照载明的期限届满而宣布解散，则丧失合法的经营资格与用工资格。 上述招用劳动者进行经营的用人单位属于劳动法上的不具备合法经营资格的用人单位，在进行清算注销前仍招用劳动者继续开展经营，双方之间的关系并非符合法律要求的劳动关系，发生用工争议在社会生活中普遍存在。 《劳动合同法》第93条已将上述争议纳入劳动争议处理范围，相关单位或出资人仍要履行劳动法上的义务，并承担相应的法律责任。司法解释（三）第四条则明确了劳动争议的当事人，应将招用劳动者继续经营的用人单位或其出资人列为争议当事人，劳动者可选择用人单位，也选择出资人，也可选择用人单位和出资人都列为争议的被申请人或者被告。 如果用人单位未取得或丧失营业执照的情况下，借用他人的营业执照进行经营的，司法解释（三）第五条则强调了借用单位与出借单位的共同责任，列用人单位和营业执照出借方为劳动争议当事人。根据司法解释（三）第六条，法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 用人单位在营业执照发生相应变化的情况下，应及时办理劳动退工的手续，或者采取其他变通方案处理遗留问题，严格管理营业执照的使用、保管，避免承担不必要的法律责任。   第六条 当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 【法规解读】 必须共同诉讼，是指当事人一方（主要是单位一方）为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。共同诉讼人之间具有共同的诉讼标的以及共同的利害关系，他们之间对同一诉讼标的承担共同的责任或连带的责任，应当一起参加诉讼。如果遗漏了与案件结果有利害关系的必须共同诉讼当事人，则不利于案件事实调查和证据质证以及最终法律责任的追究，因此，法院有权追加当事人，被追加的当事人必须参加诉讼。追加当事人后，法院应当适用同一诉讼程序进行审理，经审查被追加的当事人应当承担责任的， 法院应当一并处理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判，由共同诉讼人承担共同的责任或连带的责任。 《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定了劳动争议仲裁案件的双方当事人为发生劳动争议的劳动者和用人单位，其中劳务派遣单位和用工单位为劳务派遣用工争议的共同当事人。《劳动争议调解仲裁法》第二十三条规定了与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。从第二十三条不难看出，劳动争议仲裁委员会并没有法律强制力通知第三人参加仲裁活动，而且法条本身使用的是表示选择性法律规范用语的“可以”。因此，本条司法解释弥补了《劳动争议调解仲裁法》缺失的强制力，在仲裁阶段遗漏必须共同参加仲裁的当事人的，法院在诉讼阶段有权依法追加诉讼当事人，并且应当一并处理。 劳动法上的连带责任或共同责任主要有以下情形： 1、《劳动合同法》第九十四条规定的个人违法经营承包下的连带赔偿责任：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 2、《劳动合同法》第九十一条规定的用人单位招用兼职劳动者的连带赔偿责任：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 3、《劳动合同法》第九十三条规定的劳务派遣用工的争议的连带赔偿责任：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 4、劳动争议司法解释（三）第五条规定的挂靠借用营业执照的共同责任：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。   第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 【法规解读】本条规定界定了一些特殊人员的劳动关系和劳务关系。 在社会实践中，一些人员具有某种特别身份和状态，比如退休后返聘、停薪留职、内退、下岗待业等，再次就业时其与新单位所形成的关系处于劳动关系的边缘状态。上海将这些特殊人员与新单位之间构成的社会关系认定为特殊劳动关系，只适用劳动法的三类基准保护：工作时间、劳动保护、最低工资规定，其他劳动权利义务的调整均需依照双方的约定。 本次司法解释（三）对这些特殊人员的用工关系进行了明确的区分与认定，并因此明确了法院受理案件的法律适用标准。 已经办理了退休手续并依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在法律上已经丧失劳动者的主体资格，再次就业时已经不符合劳动关系的法律特征，本次司法解释（三）将这种退休返聘人员的用工关系认定为劳务关系，双方权利义务依约定调整，发生用工争议由法院直接受理，适用民事法律规范处理争议。 停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员这四类人员虽已离开工作岗位，但与原单位保留着某种身份上松散的隶属关系，其本身仍然具有法律上的劳动者主体资格，再次就业时其与新单位形成的用工关系符合劳动关系的法律特征。本次司法解释（三）将这四类人员的用工关系认定为劳动关系，但是这类人员是否完整适用劳动法律法规，有待进一步明确。就目前实践来看，在上海地区，这四类人员仍应适用特殊劳动关系的相关规定。 第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 【法规解读】 本条规定的是加班费的举证责任分配规则。 用人单位作为劳动管理方，在大多数情况下掌握着劳动者加班的相关证据，比如考勤表、交接班记录、加班通知等，如果完全按照“谁主张谁举证”的原则，劳动者必将承担举证不能。如果按照“举证责任倒置”的原则，当用人单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所称的加班事实成立，由用人单位承担举证不能的不利后果，有可能造成某些劳动者的恶意诉讼。 本次司法解释（三）适当平衡了劳动者与用人单位的举证责任，不致使举证责任极端倾向某一方，造成不公平的结果。劳动者主张加班费的，首先应当提供基本的或初步的证据证明加班事实的存在，劳动者可以提供自己手中持有的考勤表、交接班记录、加班通知、工资单等证据。如果劳动者主张加班证据由用人单位掌握的，劳动者仍然要对这一主张承担举证责任，证明单位掌握着证据。当劳动者举证证明了加班事实存在的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供劳动者已举证的加班证据的，劳动人事仲裁委员会应当裁决或法院判决用人单位应当承担不利后果。总之，劳动者主张加班费，应当承担基本的或初步的举证责任证明加班事实存在，再适用举证责任倒置的原则由用人单位向劳动仲裁和法院提供加班的证据。        第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。 【法规解读】 本条规定的是当事人自由约定的有效认定原则。 《劳动合同法》中具有大量的倾斜保护的强制性法律规范，但并不排斥当事人合法合理的、符合公平与诚信原则的自由约定，劳动合同仍具有契约效力。《劳动合同法》第26条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的劳动合同，以及存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的劳动合同，将被法律认定无效或部分无效。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 双方当事人充分协商就劳动合同的相关事项达成协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，法律认可当事人的合理约定，即使与劳动法的强制性规范标准有冲突，法律也认可这种约定的有效性。司法解释（三）主要列举了当事人可约定达成协议的几个方面：解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等。比如双方当事人经平等协商，劳动者自愿同意用饭票、购物代用券或其他货物来抵押对等的工资报酬，或者合同中约定的工资已经包含相应合理的加班费，或者约定如何办理解除或终止劳动合同的相关手续，或者在解除劳动合同时合理约定经济补偿金或赔偿金的支付数额与时间。 但前款协议未经当事人充分协商，违背了一方当事人的意思表示，存在重大误解或者显失公平情形的，已经丧失约定有效的合法性前提，当事人可向人民法院提起合同无效的撤销之诉，法院经审查核实的，应当予以支持。被法院撤销的双方协议，自始不具有法律效力，适用劳动法上的法定标准。   第十一条 劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 【法规解读】 本条规定的是劳动仲裁的一调终局的法律效力。 在劳动争议的仲裁阶段，仲裁员在事实调查与证据质证的基础上，以对案情有基本的法律判断。仲裁员提出对双方当事人的调解方案，或者当事人提出自己的调解方案，由仲裁院进行沟通协调，最终在仲裁员的主持下双方达成调解协议。在双方适当让步与妥协的基础上，达成的调解协议是双方当事人经过充分考虑后的真实意思表示，并经当事人签字后生效。劳动人事争议仲裁委员根据当事人签署的调解协议制作调解书，并送达双方当事人。劳动人事争议仲裁委员是具有公信力的三方机构，其制作的调解书具有法律效力，并且是终局的法律效力。当事人签署调解书就视为放弃法律诉权，必须执行调解书上的内容，一方不得以调解内容不完全符合法律标准而反悔向人民法院提起诉讼。一方不执行调解书上的内容的，另一方可向法院申请强制执行。法院对当事人提起的调解书反悔诉讼，应当不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。    第十二条 劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外： （一）移送管辖的； （二）正在送达或送达延误的； （三）等待另案诉讼结果、评残结论的； （四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的； （五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的； （六）其他正当事由。 当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。 【法规解读】 本条规定的是劳动仲裁与诉讼的相互衔接机制。 根据《劳动争议调解仲裁法》，劳动人事争议仲裁委员会应当在收到仲裁申请之日起五日内，认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，申请人可直接向法院提起诉讼。劳动人事争议仲裁委员会受理案件的，应当在受理仲裁申请之日起四十五日或六十日内裁决结案，逾期未作出仲裁裁决的，当事人可向法院提起诉讼。 实践中，劳动人事争议仲裁委员会由于各种客观原因肯存在逾期未受理或未作出裁决的情况也少量存在，劳动仲裁处于暂时中止状态，等待相关事由的解决再开庭仲裁案件。在相关事由未解决时，如果申请人直接向法院提起诉讼，法院势必也要中止案件的审理，等待相关事由的解决，这样法院在重复劳动仲裁的过程。 司法解释（三）主要列举了以下六种主要客观事由：（一）移送管辖的；（二）正在送达或送达延误的；（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；（六）其他正当事由。这六种事由都是阻碍劳动仲裁继续进行下去的客观原因，这些客观情况的存在延误了劳动仲裁的时间，劳动仲裁过程只能中止，等待相关事由的解决。 劳动争议案件实行仲裁前置制度，未经劳动仲裁阶段法院不予受理。一般情况下，当事人向法院提起劳动争议诉讼，应当那个向法院提交劳动争议仲裁裁决书证明案件经过了仲裁前置。在劳动仲裁逾期未作出仲裁裁决的情况下，当事人也要向法院提交仲裁前置的相关证据，比如劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。   第十三条 劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。 第十四条 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。 【法规解读】 本条规定的是劳动争议一裁终局的认定标准以及起诉的受理标准。 司法实践中，劳动争议一裁终局的认定标准不统一，对“不超过当地月最低工资标准十二个月金额的”限制标准有不同理解，司法解释（三）对此统一认定标准。 首先，对“不超过当地月最低工资标准十二个月金额的”限制标准，应当以劳动人事争议仲裁委员会最终裁决的数额为标准，而不是以劳动者申请仲裁的请求数额为表准。 其次，司法解释（三）一裁终局认定标准的请求事项仅涉及调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，即劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金这四项请求。 再次，如果裁决涉及数项请求金额，只有每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的限制标准的，该仲裁裁决为终局裁决，而不论各项裁决数额是否超过限制标准。如果其中某一项超过限制标准，比如裁决支付的经济补偿超过限制标准，即使劳动裁决的劳动报酬或工伤医疗费没有超过限制标准，该仲裁裁决则为非终局裁决。 劳动者提起劳动仲裁申请的事项往往涉及多项，既可能涉及到终局裁决的事项，也可涉及到非终局裁决的事项，因此，同一仲裁裁决可能同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项。当事人对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼的，法院受理案件后，应当按照非终局裁决处理。劳动仲裁裁决中的终局裁决事项自动失去法律效力，由法院同意审查各项请求事项。   第十五条 劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。 被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。 第十六条 用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。 【法规解读】 本条规定的是终局裁决起诉与撤裁发生矛盾时优先适用起诉程序。 根据调解仲裁法，用人单位对终局裁决则没有直接诉权，只能向中极法院申请撤销，待中院撤裁后才能向一审法院起诉，而劳动者对终局裁决不服则可直接向法院提起诉讼。当终局裁决的劳动者起诉与用人单位申请撤裁发生矛盾时，调解仲裁法对这种程序矛盾并没有明确优先适用的程序，在实践中造成一定的困扰，用人单位申请撤裁往往担心得不到支持而劳动者又未提起诉讼。 司法解释（三）对这种程序矛盾明确了优先适用的程序：就终局裁决劳动者起诉而用人单位同时申请撤裁，中院应不予受理撤裁申请，由一审法院受理劳动者的起诉，对用人单位的抗辩应一并处理。如果中院已经受理撤裁申请，应当裁定驳回撤裁申请，由一审法院进行审理。 在劳动者诉权得到优先保护的情况下，如果一审法院驳回了劳动者的起诉或者劳动者申请撤诉的，终局裁决并不当然生效。在劳动者诉权优先行使后，用人单位仍可向劳动仲裁所属地的中院提起撤裁申请，由中院依据调解仲裁法第49条规定的六种撤裁情形进行审查。中院经审查裁定撤裁的，该裁定为终审裁定，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向一审法院提起诉讼。中院经审查认为撤裁申请不符合法定情形，应作出驳回申请的裁定，该裁定为终审裁定，如果劳动者未向一审法院提起诉讼，则终局裁决自动生效，用人单位应当执行终局裁决。    第十七条 劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。 依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 【法规解读】 本条规定的是劳动者申请支付令的法律处理程序。 支付令是法院依照民事诉讼法规定的督促程序，根据债权人的申请，向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。用人单位拖欠或未及时足额支付劳动报酬以及工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，具有金钱给付性质，符合申请支付令的法定条件。法院依法审查，劳动者的申请符合法定条件的，应当依法受理并向用人单位发财支付令。用人单位在收到支付令起十五日内不提出异议又不履行支付令的，劳动者可直接申请法院强制执行。用人单位就支付令提出书面异议的，法院应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，劳动者可以提起劳动仲裁申请或劳动诉讼。 法院裁定终结督促程序后，劳动者申请支付令的法律依据不同，寻求救济的法律保护途径也不同。 劳动者依据劳动合同法第三十条向用人单位主张劳动报酬而申请支付令的，法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项寻求法律保护的，应当向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动者直接向法院提起诉讼的，法院应当告知其先申请劳动仲裁，经过仲裁前置程序，法院才立案受理。 依据调解仲裁法，劳动争议当事人经各种调解组织就劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的调解协议，属于具有金钱给付性质的债权债务关系，不再具有劳动争议的性质。劳动者依据调解协议直接向法院提起诉讼的，法院应当依法受理，按照民事案件进行审理。        第十八条 劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。 用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。 用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。 【法规解读】 本条规定的是终局裁决申请执行与申请撤销发生矛盾时适用的法律程序。 对劳动人事争议仲裁委员会就追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金作出的终局裁决，用人单位没有起诉的直接权利，只能向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销终局裁决。如果劳动者申请法院执行终局裁决，则放弃起诉的权利。如果劳动者申请执行与用人单位申请撤销发生矛盾，中级法院为保护用人单位的间接诉权，应当裁定中止执行终局裁决，依法对用人单位提起的申请撤销进行审查。 在中级法院依法受理撤销申请并裁定中止执行后，用人单位向法院提出撤回撤销终局裁决的申请，中级法院经过审查撤回申请，应当终止审查裁定恢复劳动者的执行申请，由基层法院强制执行。如果中级法院经审查撤销申请不符合仲裁调解法第49条规定的六种法定情形时，应当驳回用人单位的撤销申请，依法裁定恢复执行，由基层法院强制执行。经审查核实撤销申请符合法定情形的，中级法院应当裁定终结执行，劳动者可向基层法院提起劳动诉讼，由基层法院进行全面的事实审查和法律审查。 中级法院依法驳回用人单位的撤销申请的，该裁定为终审裁定，仲裁裁决自行生效。在法院执行程序中，用人单位不得以相同的理由提出不予执行的抗辩，法院对用人单位提出的抗辩应不予支持。        

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查看详情>> 元宵节过后，过节综合症已愈，现正进入有日没夜的忙碌工作之中。先要抓紧完成部分顾问单位劳动规章制度和劳动合同及相关协议的修改、审核工作，然后又要准备3月份的劳动法综合课程和人力资源课程讲义的撰写和PPT制作。3月份要讲至少12天的劳动法公开课和2天人力资源内训课，真的感觉有点累啊，但又有累并快乐着的感觉！

查看详情>> 年近90的父母在老家虽有亲哥亲姐的周到服侍，已过半百的自己在深圳虽然工作繁忙，但孝道孝心使然，每年总想忙里偷闲回老家看望父母几次。与父母聊聊天，谈谈家事国事、人情世故；帮父母揉揉肩、搓搓背。每次听到父母逢人夸赞子女们的孝顺，见到父母幸福而开心的笑容，自己的幸福与开心并不亚于父母！

查看详情>> 中华讲师网-中国最大的培训讲师选聘平台 梁硕南 已通过实名认证 支持代金卡讲师！ 认证讲师 http://liangshuonan.jiangshi.org    收藏 劳动法、社保法、人力资源专家与讲师     全站排名     337     领域排名     30     评价指数     1043     首页     梁硕南简介     梁硕南课程     梁硕南视频     梁硕南博客     梁硕南课件     梁硕南照片     授课见证     评价排名     联系方式 梁硕南:个人承包经营违法用工, 发包组织岂能免责?     所属领域：人力资源 > 法律法规     浏览：28678次     发布日期：2013-11-06     收藏 【案例】个人承包经营招用劳动者产生的用工关系是否受劳动法调整? 2003年2月，深圳市某装饰工程公司与刘某签订了一份《承包施工合同》,将其承包的某装饰工程转给刘某承包。刘某为完成承包工程,自行招用了李某等24名工人。24名工人的工资由刘某从装饰工程公司向其支付的工程款中支付。2004年3月，因工资拖欠了三个月未支付，李某等24名工人以深圳市某装饰工程公司为被诉人向深圳市福田区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求深圳市某装饰工程公司支付拖欠的工资。劳动仲裁委员会以申诉人与被诉主体不存在劳动关系,双方关系不属于劳动法的调整范围为由不予受理。 【新规释解】 《劳动合同法》第94条是关于个人承包经营用工的法律责任的规定。个人承包经营是指发包单位与个人承包者通过订立承包经营合同，将发包单位的部分业务交给个人承包者进行经营管理。由于个人承包者一般难于独立完成所承包的业务,需要雇用人员共同完成,所以现实中产生了个人承包经营者招用劳动者的情况。 实践中存在不少个人承包经营者侵害劳动者权益，却没有足够的能力对劳动者进行赔偿，或者个人承包经营者逃避承担赔偿责任，劳动者很难得到赔偿的现象。为有效保护劳动者的合法权益，劳动合同法明确规定，个人承包经营者招用劳动者违反法律规定给劳动者造成损害的，应当由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 上述案例如果发生在劳动合同法实施之后,劳动仲裁委员会则应受理李某等24名工人的仲裁申请,并裁决深圳市某装饰工程公司与刘某承担连带赔偿责任。 【操作提示】 甲方：【应对之策】 根据劳动合同法的规定,个人承包经营者损害其招用的劳动者的合法权益时,发包单位要负连带赔偿责任，而个人承包经营者的招工行为不受发包单位的控制,增加了发包单位的用工风险。当用人单位想减少用工风险,将部分业务进行外包时,应选择有经营资格的单位承包,尽量不要把业务承包给个人。 乙方：【维权要诀】 由于个人承包经营者没有足够的能力对劳动者进行赔偿，或者故意逃避承担赔偿责任，所以劳动者择业时应尽量到有经营资格的用人单位就业。当自己已是个人承包经营者招用的人员,自己的劳动权益受到侵害时,可以要求发包的单位与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

查看详情>> 2014年3月2日早上，看到【昆明火车站暴力案件已造成29名群众遇难、130余名群众受伤】的新闻，对这些犯罪分子令人发指的严重暴力犯罪行为，感到十分震惊和愤慨，一定要严惩暴恐分子。